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沈阳市政府债务管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 12:48:38  浏览:8696   来源:法律资料网
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沈阳市政府债务管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市政府债务管理办法

沈阳市政府令第17号


  《沈阳市政府债务管理办法》业经2010年10月9日市人民政府第43次常务会议讨论通过,现予发布,自2010年11月15日起施行。

市长:陈海波
二○一○年十月十五日



沈阳市政府债务管理办法

  第一条为了加强政府债务管理,提高政府债务资金使用效率,合理控制政府债务规模,防范和化解政府债务风险,根据《辽宁省政府债务管理办法》等规定,结合本市实际,制定本办法。  

  第二条本办法所称政府债务,是指由政府及其所属部门、单位,经批准依法举借或者合法担保以及在特定情况下需由政府偿还的债务。包括政府内债和外债。

  第三条本办法适用于我市各级政府债务的举借、使用、偿还或者提供担保以及对政府债务的监督管理。国家、省对政府债务管理另有规定的,从其规定。
  
  第四条市和区、县(市)、开发区财政部门(以下称财政部门)统一管理本行政区域内政府债务工作。负责债务统计和上报;负责政府外债及上级财政部门转贷的政府内债的举借、使用和偿还的管理。

  市发展和改革部门负责政府债务项目的立项审批和项目申报等相关管理工作;负责协调国家开发银行和融资机构的合作;组织协调国家开发银行贷款项目的策划、筛选、可行性研究及申请贷款的借款评审、合同签订。

  市投融资管理中心负责编制我市年度政府融资计划,参与政府融资政策的制定及融资的概算、预算和决算;建立健全信用的、有效的还款机制和风险防范机制;指导区、县(市)和开发区的融资工作。

  市发展建设资金管理办公室(以下称资金办)是我市国家开发银行贷款资金专门监管机构,对全市国家开发银行贷款资金的借入、使用和偿还实行全过程的统一归口管理。具体负责国家开发银行贷款项目借款合同管理;国家开发银行贷款项目资金使用审批管理;组织编制国家开发银行贷款项目偿贷预算;国家开发银行贷款债务偿还管理等。

  市政府各部门应当按照职责分工,负责本部门政府债务项目的计划制定、可行性研究及项目申报;对本部门政府债务的举借、使用、偿还进行管理;按照有关规定上报债务统计数据和情况。

  各区、县(市)政府和开发区管委会负责本地区政府债务项目的计划制定、可行性研究及项目申报,制定本地区政府债务的管理制度和规定;设置专门机构对本地区政府债务的举借、使用、偿还进行管理,按照有关规定上报债务统计数据和情况。

  投融资机构是政府投融资项目的责任主体,负责政府项目和自主经营项目投资、建设、运营、偿债一体化管理,严格执行招投标、预决算审核等管理规定。

  各级审计、监察机关应当按照各自职责,做好政府债务的监督工作。

  市政府绩效考评工作领导小组办公室应当将政府债务偿还情况纳入市政府绩效考评工作中。
  
  第五条举借政府债务应当遵循统筹兼顾、合理举借、控制规模、优化结构、注重实效、明确责任、防范风险和依法决策的原则。
  
  第六条各级财政部门、发展和改革部门、资金办应当根据本地区国民经济和社会发展的需要以及财政状况,制定本地区政府债务举借规划,合理确定债务总量。政府债务举借规划报本级政府批准后执行。
  
  第七条政府债务规模应当与本地区国民经济发展和可支配财力相适应。
  
  政府债务资金重点用于基础性和公益性项目建设,严格控制用于非基础性和公益性项目建设,不得用于经常性支出。
  
  政府债务资金和偿债资金应当单独核算,专款专用,不得截留、挤占和挪用。
  
  使用政府债务资金的单位(以下称最终债务人)应当将偿债资金列入财务计划,专户管理。
  
  第八条除法律和国务院另有规定外,各级政府不得发行地方政府债券。
  
  第九条举借政府债务应当事先落实偿债资金来源和偿债责任以及抵御风险措施。
  
  第十条经本级政府批准,需用财政资金偿还的政府债务收入和支出,应当纳入财政预算。

  政府部门举借的政府债务收入和支出,应当纳入部门综合预算。

  财政部门应当按照批准的预算及时拨付偿债资金。
  
  第十一条除法律规定经国务院批准为使用外国政府贷款或者国际金融组织贷款进行转贷的外,各级政府及其所属部门不得做政府债务的担保人。
  
  第十二条投融资机构开展融资和担保应当执行国务院及省、市有关规定,规范融资行为。向银行业金融机构申请贷款应当落实到项目,以项目法人公司作为承贷主体,并符合有关贷款条件的规定。
  
  第十三条投融资机构因承担公益性项目建设举借的政府债务,项目本身应当有稳定经营性收入,并主要依靠自身收益偿还债务。

  对主要依靠财政性资金还款的公益性项目,不得通过投融资机构融资。

  投融资机构因承担非公益性项目建设举借的债务,不作为政府债务管理。
  
  第十四条各级政府设立投融资机构应当按照有关法律、法规的规定办理,足额注入资本金。学校、医院、公园等公益性资产不得作为资本注入投融资机构。

  各级政府在出资范围内对投融资机构承担有限责任。
  
  第十五条最终债务人的法定代表人,对偿还政府债务承担领导责任;最终债务人的本级政府主管领导,承担偿还政府债务工作的监督责任。
  
  第十六条申请举借政府债务的单位,应当通过主管部门向同级财政部门、发展和改革部门、资金办提供下列资料:
  
  (一)举借政府债务申请书;
  
  (二)财务报告;
  
  (三)需要提供的其他资料。
  
  政府债务申请书应当载明下列事项:
  
  (一)项目名称、内容;

  (二)举借债务数额、来源、期限、利率、用途;

  
  (三)配套资金落实情况;
  
  (四)还款计划和举借政府债务对财政预算、部门预算的影响;
  
  (五)还款资金来源;
  
  (六)最终债务人;
  
  (七)其他应当提供的资料。
  
  第十七条各级财政部门、发展和改革部门、资金办对前条所列资料进行审核后,应当报同级政府批准。但债务率超过100%的,应当经上级财政部门审核后,报上级政府批准。
  
  对于需要上级政府或者财政部门、投融资机构转贷、担保的政府债务,应当由本级政府报上级政府审批。审批时,应当出具本级政府的还款承诺文件。

  重大政府债务举借,应当经政府审查同意后提请同级人大常委会审议批准。
  
  第十八条申请举借政府外债的单位,向财政部门提交申请前,应当按照国家有关规定向发展和改革部门申请纳入国外贷款规划。
  
  市发展和改革部门应当按照国家、省有关规定,办理纳入国外贷款规划项目的项目建议书、可行性研究报告和初步设计的审批手续。
  
  第十九条举借政府债务规模需要调整的,应当按照本办法规定程序办理。
  
  政府及其所属部门必须在批准的规模内举债。
  
  第二十条申请提供外债担保的,申请人应当向财政部门提供下列资料:
  
  (一)担保申请书;
  
  (二)经批准的可行性研究报告或者项目建议书;
  
  (三)抵(质)押资产清单;

  (四) 财务报告;

  (五)需要提供的其他资料。
  
  财政部门对前款所列资料进行审核后,应当报同级政府批准,并报上一级政府备案。
  
  第二十一条符合下列要求的项目,可以批准举借或者提供外债担保:

  (一)实施符合国家产业政策的项目;

  (二)实施基础设施建设急需的项目;

  (三)用于发展教育、科学、文化、卫生、体育等公益事业的项目;

  (四)政府认为应当举借或者提供担保,并符合国家有关政策的政府债务。
  
  第二十二条有下列情形之一的,不予批准举借政府债务或者提供外债担保:

  (一)偿还债务资金来源和责任没有落实的;

  (二)举借或者提供担保的政府债务用于国家明令禁止项目的;

  (三)超过财政承受能力容易引发债务风险的;

  (四)国家规定的不予批准举借政府债务或者提供担保的其他情形。
  
  第二十三条最终债务人应当按照经批准的建设内容,认真组织项目实施,控制项目成本,确保项目资金的使用效率。
  
  第二十四条在政府债务项目建设过程中,凡工程、货物和服务标的额达到采购限额的,应当按照有关规定实行招标采购。
  
  第二十五条最终债务人应当按照借款合同编制偿债计划,优先落实偿债资金,按时偿还到期政府债务。属于转贷的,转贷机构应当按照转贷协议履行偿还债务的义务;有担保人的,担保人应当依法承担责任;转贷的机构和担保人代为偿还后,有权向最终债务人追偿。
  
  第二十六条最终债务人在签订借款合同后30日内,应当持借款合同副本到同级财政部门和资金办办理登记手续。举借政府外债的,应当按照有关规定办理登记手续。
  
  第二十七条使用政府债务资金的固定资产投资项目,应当实行项目法人责任制,项目法人应当对政府债务资金的使用效益负责。
  
  第二十八条最终债务人应当按照有关规定进行财务管理和会计核算,向同级财政部门、发展和改革部门、资金办、外汇管理部门、人民银行和审计机关报送项目财务报告、单位财务报告和偿债计划落实情况报告。
  
  第二十九条最终债务人的法定代表人发生变更时,其管理部门应当委托审计机关依法进行离任审计。新的法定代表人承担组织偿还全部政府债务的责任。

  审计机关应当在使用政府债务资金项目实施期内,对最终债务人的债务资金使用情况和偿债计划的落实情况进行年度审计。

  最终债务人应当在使用政府债务资金项目完成后30日内,向同级财政部门、审计机关、资金办提交使用政府债务资金项目终结报告。审计机关接到报告,应当对项目资金使用情况进行全面审计。

  政府债务情况应当列入领导干部经济责任审计范围,作为对领导干部的考核内容。
  
  第三十条对利用政府债务形成的国有资产,应当纳入国有资产管理范畴。
  
  第三十一条下列资金可以作为偿还政府债务资金的主要来源:

  (一)企业税后利润和折旧;

  (二)企业募集的股本金;

  (三)配套资金中安排的偿债资金;

  (四)处置国有资产的收入;

  (五)财政预算安排的其他专项偿债资金;

  (六)部门预算安排的偿债资金;

  (七)最终债务人的其他收入;

  (八)法律、法规规定的其他收入。
  
  第三十二条属于政府转贷的政府债务,应当通过财政部门逐级向转贷机构偿还。属于政府担保的政府债务,由债务人向转贷机构偿还。
  
  第三十三条各级政府应当按照政府债务余额的一定比例建立政府偿债准备金。政府偿债准备金由财政部门设立偿债准备金专户管理。
  
  第三十四条下列资金可以作为偿债准备金的来源:

  (一)财政预算内拨款;
  
  (二)专项用于偿还政府债务的非税收入;
  
  (三)提前收回的政府债务资金;
  
  (四)从配套资金中提取的资金;
  
  (五)处置国有资产的收入;
  
  (六)其他资金。
  
  第三十五条财政部门应当设立偿还政府债务专户。列入财政和部门综合预算的偿债资金,由财政部门或者有关部门按照预算直接拨入偿债专户,专门用于偿还政府债务。
  
  第三十六条对不偿还到期政府债务的最终债务人及相关责任人,财政部门和资金办有权根据其签订的借款合同、担保合同及承诺,追偿到期债务。
  
  第三十七条最终债务人应当每年向同级财政部门、发展和改革部门、资金办、外汇管理部门和人民银行报送政府债务资金使用报告,财政部门每年向本级政府报送政府债务报告。
  
  第三十八条企业转让、改制、重组等涉及政府债权的,应当征求财政部门和资金办的意见;涉及政府外债的,应当事先征得转贷机构对剩余债务偿还安排的书面认可,落实还贷责任,并将有关结果抄报发展和改革部门。
  
  第三十九条各级政府应当建立政府债务预警机制,根据政府债务风险情况,制定有效的防范和化解措施及应急预案。
  
  第四十条违反本办法规定,有下列行为之一的,按照国务院《财政违法行为处罚处分条例》有关规定予以处理:

  (一)未按照规定原则和程序举借政府债务的;

  (二)政府部门未将债务收入或者支出纳入部门综合预算的;
  
  (三)违反规定,擅自出具担保的;
  
  (四)虚报项目,骗取政府债务资金的;
  
  (五)未及时到财政部门或者有关部门办理登记手续、向有关部门报送债务报告的;
  
  (六)配套资金不落实的;
  
  (七)截留、挤占、挪用政府债务资金和偿债资金的。  
  
  第四十一条具有监督、检查职能的财政、发展和改革、审计、监察部门、资金办发现最终债务人有截留和挪用项目资金、未落实配套资金、弄虚作假骗取贷款和造成国有资产流失的,应当告知有关部门,停止办理资金提取手续,追回项目债务资金,并依法追究项目单位和有关人员的行政责任和法律责任,并由最终债务人承担由此造成的损失。
  
  第四十二条本办法自2010年11月15日起施行。




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试论我国现行离婚财产分割制度的内容及其缺陷
作者 德力格仁贵
摘 要: 有关夫妻财产的范围及离婚时夫妻财产分割是婚姻法关于夫妻财产的核心问题,在实践中如何对离婚案件的夫妻共同财产进行认定和处理,关系到人民法院处理离婚纠纷的质量,关系到社会的安定团结和经济建设的顺利进行。本文首先结合我国现行婚姻法及司法解释,介绍了夫妻财产的范围及其范围划定中出现的缺陷,然后对夫妻财产的分割方法进行分析,并结合财产分割中的常见问题指出了这种分割方法的几点缺陷
关键词: 离婚;夫妻共同财产;分割;缺陷
离婚是指在夫妻双方生存期间依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。离婚,不仅解除了夫妻之间的人身关系,也终止了夫妻之间的财产关系,财产分割是与夫妻人身关系的解除相应产生的。随着我国人民物质生活水平的逐步提高,市场经济不断发展和完善,离婚案中夫妻共同财产的内容越来越新,认定和处理也越来越困难,它所体现出来的地位也越来越重要,处理的好坏关系到人民法院处理离婚纠纷的质量,关系到社会的安定团结和经济建设的顺利进行。因此,离婚时夫妻财产的分割作为离婚的重点也倍受关注。2001年新修订的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)虽然规定了一些具体的财产分割原则和财产分割方法,如男女平等原则,适当照顾子女和女方原则,离婚损害赔偿原则,经济帮助原则等等,却难以实现法律的公平正义目的。鉴此,本文试图对我国的离婚财产分割制度的缺陷进行论述,以期对立法和司法实践有所裨益。
一、夫妻共同财产的范围
婚姻法关于夫妻财产制的规定有夫妻法定财产制、夫妻约定财产制、夫妻个人特有财产制。这些规定紧紧地同我国的社会经济制度和社会保障制度相联系。一方面强调了法律规范的强制性;另一方面,在当代社会经济关系多元化的情况下,采取了尊重当事人在法律允许范围内的意思自治。我国婚姻法第39条规定,离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则处理判决。因此,准确地划定夫妻共同财产的范围,是正确处理财产分割问题的前提。
(一) 夫妻共同财产范围的划定
夫妻共同财产是指夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的、依法应归夫妻共同所有的财产。所谓的婚姻存续期间,是从双方领取结婚证开始到婚姻关系终止时的这段时间。我国婚姻法第17条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:1.工资、奖金;2.生产经营的收益;3.知识产权的收益;4.继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第3项规定的除外;5.其他应当归夫妻共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第11条规定:“婚姻关系存续期间,下类财产属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产:1.一方以个人财产投资取得的收益;2.男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;3.男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金,破产安置补偿费。
(二) 夫妻共同财产范围划定中的缺陷
⒈ 缺乏对人力资本的相关规定
在一个知识经济和无形财产已经日益并且可能成为最重要财产的社会中,如果离婚财产的分割仅仅局限于有形财产,那是一个时代的错误。婚姻法恰恰欠缺了对人力资本这种无形财产的规定。何谓人力资本?是指工作机会,劳动技能等能够带来的经济效益的能力,是一种无形财产。婚姻家庭关系是一种特殊的社会关系,它是建立在两性的结合和血缘联系的基础之上,男女两性结成婚姻是以建立永久性的共同生活为目的。因此,婚姻一方就有理由相信,配偶一方的发展就是自己的发展,配偶一方在婚姻家庭存续期间人力资本的增加就是整个家庭的发展,自己也必然分享这一发展所带来的预期利益。正因为如此,在婚姻关系存续期间,一方往往要牺牲自己提高人力资本的机会从事家务劳务,或者为对方提高人力资本在经济上或生活上提供支持。如果配偶一方有合理的理由确信她们的投机得到回报的话,她们就有可能愿意做出这一牺牲。从法理的角度看,配偶一方由于自己的牺牲而导致人力资本减少,以及对方基于自己牺牲而导致人力资本增加,在夫妻离婚时得不到肯定或合理的分配,那么,必使得离婚变得是一方对另一方无情的剥削和掠夺。这与婚姻法中实现男女平等、保护弱者利益的基本原则是相违背的。据第二期上海妇女社会地位调查结果显示,已婚妇女每天在家务劳动中所花的时间是丈夫的2.12倍(前者达到每天3.67小时,后者每天1.73小时)。而第二期中国妇女社会地位调查数据表明,全国范围内已婚妇女平均每天用于家务劳动的时间为4.36小时,男性为1.54小时。女性在青壮年期间,承担着社会生产、人类自身生产和家庭主要劳务的任务,牺牲了自己的人力资本的增加,而男性在此期间增加的人力资本不作为夫妻共同财产是有失公平的。因此,在离婚财产分割范围中包括配偶一方基于另一方牺牲而增加的人力资本作为共同财产,对保障配偶双方的合法权益是至关重要的。离婚财产分割要充分评估家务劳动对于夫妻各自人力资本及其预期利益的影响,并在此基础上,对一方因增加人力资本而取得到预期利益进行分割的同时,对于另一方减损的人力资本予以适当地补偿。
⒉ 对知识产权有关收益的规定有失公允
法定共有财产是指在婚姻存续期间即合法婚姻从领取结婚证之日起(1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行前,男女未办理结婚登记即以夫妻名义同居,被认定为事实婚姻的,从同居之日起),到配偶一方死亡和离婚生效时止,配偶一方或双方所得的财产。据此,在婚姻关系存续期间所得的“知识产权收益”归夫妻共同所有,由于此条只强调了收益所得到时间,而忽视了知识产权的取得时间,在适用时会出现不公平的现象:一是一方婚前所取得的知识产权,婚后所得收益却归夫妻共同所有其实是对一方智力成果的剥夺;二是婚后所创作的知识产权,却在离婚后归配偶一方所有,对另一方也不公平。因此,应以知识产权的取得时间作为标准来确立知识产权收益的归属问题
二、 离婚案件中的财产分割方法
(一)离婚案件中财产的原则分割方法
原则的分割方法,是指离婚财产分割的一般方法,即对夫妻共同财产进行分割的基本方法。分割夫妻的共同财产的原则方法,是均等分割,辅之以生产、生活的实际需要和财产来源等情况的适当差别,属于个人专用物品一般归个人所有。均等分割夫妻共同财产,是我国司法实务一贯坚持的方法,即确定夫妻共同财产的范围之后,一分为二,平均分成两份。它的依据是婚姻法第17条第2款夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权和民法通则第78条规定。坚持均等分割的原则并不是绝对的,如果一律均等分割,可能会造成一些不公平的后果。为此,在坚持均等分割的原则之下,允许在一些条件下适当地有所差别。夫妻一方在生产、生活上有特别的需要,或者财产来源有特别的情况除外。
在分割形式上,司法实践中,主要有以下形式:1.实物分割,即在不影响其财产的使用价值和特定用途下,对财产进行实际分配。双方各自根据其分割的份额取得应得财产。2.价金分割,即将共有物变卖,双方对变卖所得价金进行分割后各自取得价金。价金分割是在共有物不能分割或分割后有损其财产的使用价值和特定用途时使用的分割方法。3.价格补偿,即夫妻一方取得共有物,另一方获得相当于一半价格的补偿,取得价金。
(二) 离婚财产分割原则的缺陷
  分割夫妻共同财产直接关系到夫妻双方的切身利益,依照新修订的《婚姻法》,在离婚时进行财产分割应当遵守均等原则、适当照顾子女和女方利益的原则、离婚损害赔偿原则 、经济帮助原则等一些基本原则,这些原则都有各自的局限性,各倾向保护某一方面的利益,难免出现顾此失彼得情形,往往并不能带给当事人法律所要求的公平正义。
  1、关于均等原则
  均等原则在财产分割上表现为夫妻双方对共同财产有平等分割的权利。这是我国婚姻制度男女平等这一根本原则在离婚财产分割上的体现。事实上,家庭中夫妻双方的收入比例是有差距的,一般男方高于女方,但对夫妻共同财产的分割一般适用均等分割,隐含着保护无工作承担主要家务一方的利益,即使无工作一方没有收入来源,但对对方所得到财产有共同的所有权,离婚时适用均等原则,以维护其利益。这种貌似平等的规则,在具体的实施后果往往使人感觉不公平,违背公正的理念。平等的概念不单单意味着以相同的方式对待所有的人,给不同处境的人以相同的待遇只会使不公平长期下去,而不会使之消失。保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念。正义可以分为形式正义和实质正义,具体到离婚财产分割制度中,实质正义是按婚姻法所确立的价值标准对夫妻双方共同财产进行权威性的公正分割,关于形式正义的经典表述是:“同样情况同样对待”或“类似情况类似处理”,它们之间的关系是形式正义以实质正义为前提并为实质正义服务。而婚姻法的实质正义就是要在保护离婚自由的前提下,通过对离婚当事人中弱者的利益予以救济,对其所受到的损害予以补偿,最终实现双方利益的平衡,而不仅仅是形式上均等分割。
  在我国妇女的经济地位仍然落后于男性,离婚时未成年子女尤其是幼年子女多数由母亲抚养的情况下,她们肩负着家庭和事业的双重压力,以均等原则作为离婚时共同财产的分割原则的结果是造成实际后果的不公平,它是导致离婚妇女生活贫困化的直接原因之一。传统上认为合理的严格均等分割理论,体现了男女两性在法律面前人人平等,实际上是以牺牲公平正义为代价的。因此,应当根据我国的现实国情,充分考虑男女离婚后的具体情况,为实现法律的公平正义,既可以均等分割,也可以不均等分割,对于处于弱势的一方多分割财产甚至分割全部财产。当然,为了保证法官正确定行使自由裁判权,真正保护离婚后弱势一方的利益,尽量使这一制度具体化。
2、关于适当照顾子女和女方利益原则
  新《婚姻法》第38条规定:“离婚时,夫妻共同的财产由双方协议处理;协议不成的,由人民法院根据具体情况,照顾子女和女方的权益的原则判决。”该原则是对男女平等原则的重要补充,它强调男女双方享受平等分割共同财产的同时,应当照顾子女和女方利益。由于父母离异后给未成年今后的生活带来一些不利的影响,为了能使子女将来在一个较好的环境里成长,夫妻在分割财产时应根据子女的学习和生活需要,给抚养子女的一方多分一些财产,以照顾子女的实际需要。另外,目前在我国许多家庭中,夫妻双方的经济实力还存在实际差别,女方在家务劳动中付出较多,在经济地位、生活能力上总体较弱,适当照顾是必要的,所以明确了照顾的性别。但这一原则如何操作?如果女方直接抚养子女,一般将现有的夫妻共同财产的大部分分给带有孩子的女方;如果孩子不归女方抚养,照顾女方利益会与照顾孩子利益发生冲突,“鱼和熊掌不可兼得”,在这种情况下,如何兼顾子女和妇女的利益?“照顾”女方是因为女方在一般的情况下对家庭劳务的付出较多,但并不排除在某些情况下,男子承担家庭主要劳务,可否适用“照顾”原则?如果照顾遗漏男性配偶,是否有性别歧视之嫌?
从理论上讲,夫妻双方中为家庭付出较多义务的有可能是男方,也有可能是女方。但是在我们的现实生活中,几乎世界上所有国家,婚姻家庭中往往都是妻子为承担家务而放弃个人的事业追求,以自己独特的方式和途径对丈夫的成就和地位进行投资。 家务劳动本应该就是夫妻双方的共同义务,如果实际上是由一个人承担了,因此承担夫妻两人家务的一方,有权分享夫妻的共同财产,这是他(她)应得到的。但是,进一步研究我们会发现,承担家务劳动的一方并没有得到补偿。即承担主要家务劳动的一方,他(她)的利益损失包括了两大部分:一是家务劳动的补偿,这可从分割共同财产的一半中得到;二是失去的工作机会,这足以影响其以后的财产收入。 这种损失如何补偿?从何处补偿?岂“照顾”原则就能实现这种补偿
3、关于离婚损害赔偿制度
  《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一的,导致离婚,无过错方有权请求损害赔偿:(1)重婚的;(2)有配偶而与他人同居的;( 3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的”,即“赔偿”原则。从我国近几年我国的婚姻家庭关系的现状看,“包二奶”、“婚外恋”现象日益严重,家庭暴力呈上升趋势。据中华妇女联合会统计,我国每年有40多万个家庭解体,离婚告诉案件中有30% 以上与家庭暴力有关,乡村地区更为严重,还有很大一部分是由于夫妻一方与他人同居或重婚而导致离婚,但是在离婚过程中,受到伤害的一方,除了在精神上和肉体上受到极大的伤害外,在物质上由于没有相应的法律依据,基本上得不到赔偿。无过错离婚的当事人,面对一方的违法侵权行为,却得不到救济。所以《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度是在新形势下保护离婚当事人合法权益的需要,是保障离婚自由的需要,它不但使无过错方获得物质赔偿,还可获得精神赔偿。但这一制度的施行会遇到以下一些不易解决的障碍:一是无过错当事人请求离婚损害赔偿举证难索赔难。比如“有配偶而与他人同居而导致离婚的”,无过错有权请求他人赔偿,但何谓“与他人同居”?何谓“家庭暴力”?“家庭成员”的范围包括哪些人?至今世界上对此问题还没有明确统一的标准予以界定,实践中也很难操作。同居行为一般具有极强的隐密性,当事人很难获得相关的证据,甚至冒侵犯隐私权的风险。即使获得了证据,也因其来源渠道问题,难以为法院所认定;二是损害赔偿在法律上没有统一的标准,操作难。当事人请求赔偿的数额相差很大,法院判决又无具体的依据标准,法官的理解不一致,导致在实践中,有些地方法院判决最高数额只有5000元,而且判陪的差别也大。以致有些学者认为,这一制度在实践中并没有得到预期的效果,与中国国情不符,建议将此制度从婚姻法中删除;三是只规定了无过错方才有权请求损害赔偿,提高了请求的标准,有重大过失的一方并无权提起损害赔偿制度。“无过错方”如何界定?实践中难以操作,同时在婚姻关系中,没有绝对的无过错方。四是女方实施《婚姻法》第46条规定的情形之一导致离婚的,是否还应当适用“照顾女方”原则?这二者之间又如何协调?五、没有明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利,不仅适用于离婚诉讼,也适用于登记离婚。由此可知,这种设计过于简单的制度,不仅不能满足无过错方权利损害的补偿,也不能起到民事责任应有的制裁功能。
  如果无过错方并非由于对方因《婚姻法》第46条的规定导致离婚的,如经济严格限制(例如掌握完全经济控制权的一方在出差时,每天只给对方一元钱的生活费)使对方丧失独立的人格,不得不提出离婚请求,是否可以要求精神损害赔偿呢?我国无相关的法律规定。而在日本的判例中是承认精神损害赔偿即离婚抚慰金的,是明治41年3月26日的日本大审法院的判决,即在妻子由于不堪丈夫的虐待、侮辱而提起离婚并请求抚慰金赔偿的案件中,大审法院作了如下判决,即“遭受虐待、侮辱者,除以该虐待、侮辱为原因而请求离婚之外,在由于该原因而蒙受痛苦的情况下,当然能够以此为原因,请求抚慰金,这是毫无疑问的”。日本称之为离婚原因抚慰金,它与离婚本身产生的精神损害赔偿是不同的。
4、关于经济帮助原则
  新《婚姻法》第42条规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当的帮助。具体办法由双方协议,协议不成时,由人民法院判决。”,即经济帮助原则。婚姻法虽然规定了对离婚时处于劣势的一方帮助适用男女双方,但实质意义上在于保护妇女的离婚权利。由于历史和现实的原因,我国男女的经济能力事实上仍存在很大的差距,离婚时,妇女不但在经济上处于劣势,而且在传统文化上和习俗上遭遇特有的困难,导致她们在生活上处于边缘化境地。这一原则是保护妇女合法权益原则在离婚制度上的体现,充分 显示了法律的扶助弱势的人道主义精神。 但这一原则纯属于道德义务,并非基于夫妻间人身关系抚养义务的延伸,它缺乏强制性,在现实生活中难以实施,以致这一规定的执行完全取决于当事人的“善心”、“良心”或“恩赐”;其次,经济帮助的实现是有条件的,即在离婚时,一方遇有生活困难,但何谓“生活困难”?我国规定是绝对困难,没有考虑婚前婚后生活对比的相对困难;另外,经济帮助具有暂时性和单一性,并非在离婚后任何时候出现经济困难都可以提出,只能在离婚时请求,并且这种帮助一般是一次性的,对离婚后经济困难的一方的经济帮助缺乏有效的保障。
  这一制度局限于离婚时当事人的客观情况,缺乏前瞻性,缺少对未来双方可能所得财产的考量。随着我国离婚率达逐年提高,妇女虽然享有平等的离婚权,但并不能掩盖已离婚妇女在离婚后经济上所面临的困境。据美国学者魏兹曼的调查发现,离婚后一年中,男性的生活水平提高了42%,女性的生活水平下降了73%,她认为,法国根据男女平等这一原则错误的妇女在离婚后有能力和其前夫获得同样多的经济收入,其结果是剥夺了老年家庭主妇及有低龄子女的妇女在婚姻中应享有的权利。 英国法院在离婚财产分割时,一定会考虑当事人所有的财产,即财产不仅包括当事人现在的财产,而且包括将来可得到财产。同时,采取离婚附属的救济措施,对离婚当事人一方生活水平的下降、患病或抚养子女等,另一方予以救济。 而在社会保障制度非常不健全的我国,大多数妇女在离婚后得不到法律的特殊保护,她们的经济实力和生活水平与婚姻存续期间相比反而显著下降。据统计,我国上海的离婚率从1980年的0.3%到2000年的2.0%,增长了近7倍。“据2002年对上海市离婚女子入户问卷调查显示(实际使用1361个样本):从目前的情况看,离异就业的仅占34.6%,既明显低于初婚者53.6%,也明显低于丧偶者43.5%,而自述下岗、待业、生病、离退休后无业的离异者达 31.9%,……其中女性从事非正规职业就业或目前无业的明显高于男性。”同时,离婚后低龄子女一般随母亲生活,离婚母亲不得不要照顾子女,又要做好工作,职业家庭双肩挑,困难重重。离婚使当事人面临经济和情绪等方面的压力,而且殃及孩子。尤其在中国,离婚和单亲至今仍被贴上负标签,加上经济转型时期资源的重新分配明显向年轻人、高学历、体质强壮者及男性倾斜。承载亲职重负和社会世俗压力的离婚女性在生活中的弱势地位更加突现。
(三)离婚案件中具体财产的分割方法
离婚案件中具体财产的分割方法是对各种具体的夫妻共同财产怎样分割的办法。对于这些具体的分割方法,根据我国的司法解释,本文主要就以下几种情况探讨:
1. 关于房屋的分割。
房屋一般情况下在离婚时是最有价值的财产,有关离婚案件中的住房问题,一直是审判实践中比较突出且比较棘手的问题。它不仅涉及双方当事人的切身利益,还涉及到家庭其他成员,以及房屋产权等诸多因素。因而,解决好离婚后的住房问题,是保障离婚自由,保护妇女儿童合法权益的需要。解决离婚后的住房问题应遵循以下原则:(1)保障妇女、儿童的合法权益;(2)保护房屋产权;(3)优先照顾抚养子女、残疾或生活困难的一方;(4)坚持调解和协商一致的原则;(5)照顾无过错一方。
结合有关司法解释和审判实践经验,在处理住房时,应注意以下几点:(1)一方婚前个人所有的房屋,由夫或妻个人所有;(2)对不宜分割使用的夫妻共有的房屋,应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有;(3)对双方居住房为一方婚前个人财产或婚后约定为一方所有的房屋,离婚时仍判归该方所有。(4)对已经房改的公房房产的认定。夫妻一方或双方以市场价或成本价购买商品住房,该住房产权属全部产权,分割财产时可以就该产权按照婚姻法的有关规定进行处理。在分割部分产权的住房时,应该明确个人和国家在全部产权中的比例,先析出个人产权部分,然后才进行分割。
2. 离婚案件涉及夫妻生产、经营性财产的分割问题。
夫妻双方生产、经营性财产,是指婚姻关系存续期间,夫妻双方或一方作为出资人,以夫妻共同财产投资于生产、经营活动所产生的一切有价值的有形资产和各种权益。它包括以夫妻共同财产投资经营独资企业、合伙企业、有限责任公司、承包企业以及挂靠企业等所形成的各种有形和无形资产,如货币、实物(如房产、汽车)、土地使用权、知识产权、非专利技术、商业信誉或者其他财产权利等。
在离婚案件中对涉及夫妻生产、经营性财产分割时,首先,要分清财产性质。由于夫妻生产、经营性财产表现形式的多样性,分清上述财产的性质,便成为准确分割夫妻生产、经营性财产的首要前提。确定上述财产性质时,应以工商注册登记资料为基础,参照各相关法律、法规,同时审查企业的资金来源、实际经济结构形式和运行机制,查明夫妻双方在企业中所发挥的作用、影响程度,以及夫妻双方在共同经营性财产中所占的真实份额。其次,坚持婚姻法与公司法、合伙企业法等相关法律的协调与统一。对夫妻上述生产、经营性财产的分割,不同于以往对简单的生活、消费资料的分割,它涉及到不同的法律调整领域,涉及到与其他法律、法规的相互协调问题,尤其是与公司法、合伙企业法等的协调。如果在分割时与上述法律、法规相矛盾,就会错判。最后,要注意维持企业完整性,不减少公司注册资本总额。
分割夫妻生产、经营性财产时,既要保护离婚当事人的合法权益,也要维护企业的生产发展。无论是何种形式的企业,在分割其所包含的夫妻共同财产时,都将直接或间接影响企业的稳定、持续及与相关当事人(第三人)的权利义务关系。因此,应当采取审慎的态度,以尽量不影响企业的正常生产经营、不破坏企业财产的完整性为原则。同时,企业的注册资本是企业承担民事责任的基础在分割夫妻生产、经营性财产时,要确保持股配偶一方所在公司、企业的注册资本不发生变化。既要公平、合理地分割夫妻共同财产,又要切实维护公司的整体利益。
3. 离婚时夫妻共同财产中股票及著作权的分割。
在各类离婚案件中,夫妻共同财产分割尤其是股票和知识产权的分割一直是当事人争议的焦点,也是法院审理时较难把握和处理的问题。因此,如何公正、合理的处理好离婚案件中夫妻共同财产中股票及知识产权的分割是目前离婚案件中迫切需要解决的问题。
(1)股票的分割。由于证券市场的规模日益扩大,离婚案件中涉及股票的纠纷也日益增多,又因为目前法律规定尚未明确,并且这类财产又具有一定的特殊性。所以应特别谨慎。股票的分割应遵循“三个确定”来进行:首先,确定将要分割的股票是否属于夫妻共同财产。股票是夫妻关系存续期间以夫妻共同财产购买的,在夫妻离婚时,股票就应当被认定为夫妻共同财产进行分割。如果夫妻一方或各方的股票是婚前已投资获得或在婚后各自以婚前的财产投资获得的,则应当认为是夫妻个人财产,不能分割。其次,了解股票的性质,确定其是否可以转让。对于社会公众股,如果是记名的,一般应分割给在股票上记名的一方所有,如果是无记名的股票,则应先由双方协商。对于内部职工股,由于其是限制流通的股票,只能以折价补偿的方式进行分割。最后,确定将要分割的股票的股价。股票所代表的权利具有不确定性,原始的股份投入并不代表其所享有的财产权利,法院在处理涉及股票及股票分割的离婚案件时尽量让当事人尽快地达成协议,以防止因双方当事人争执而难于操作,甚至因延迟操作股票而丧失重大收益。
(2)著作权的分割。著作权是作者或其他著作权所有人对文字、艺术和科学作品依法享有的专有权,它包括人身权和财产权,在著作权中能分割的只能是著作财产权。作为夫妻共同财产而予以分割的著作财产,应符合以下几项条件才可视为共同财产。首先,该著作权必须是在夫妻关系存续期间产生的。其次,该著作权必须带来了利益(财产利益)。再次,该著作权必须是真实存在的。凡符合上述条件的著作权,在夫妻离婚时应作为夫妻共同财产。而在加以分割时,又要针对不同的情况采取不同的措施。对于已经带来了经济利益的著作权,对这些经济利益可按一般财产的分割方法加以分割。对尚未产生利益的著作权,原则上不进行分割而由创造方享有。
(四)财产分割方法上的缺陷
由于我国在夫妻共同财产方面缺乏有效的清算制度即公平清算当事人的财产,以致家庭共同财产制流于形式。在我国的现实生活中,承担主要家务劳动的一方,往往是没有掌握家庭财产所有权的,在离婚时非常被动,很难获得那份本该属于自己的财产。而我国法律规定的“谁主张,谁举证”举证制度,让不掌握对方财产的一方当事人对自己的主张举证,如果举证不能,要想获得那份本该属于自己的财产,则完全取决于对方的“施舍”。由于家庭成员间的特殊信任关系,弱势方如果不参加对方的生产经营活动,很难了解对方的财产状况,让其举证,实在是勉为其难,而在其中,受害者往往都是女性。这种情况究其根源在于婚姻关系存续期间,许多妇女根本不清楚丈夫的收入和在外经营的财产状况,离婚时取证难度大,出现了有理说不清的情况。“经由中华妇女联合会、民政部批准,华坤女性调查中心去年年底对在28岁至46岁之间的已婚妇女进行抽样调查,收回有效试卷1020份。调查显示,对丈夫工资以外的收入,只有55.28%的妻子清楚,不清楚地占44.72%。在丈夫开公司或做生意大家庭中,77.08%的妻子不介入公司或生意的经营管理,对丈夫的经营状况不太了解或完全不了解的竟高达83.78%。
我国《婚姻法》在第47条规定:一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。但在现实的离婚诉讼中,缺乏诚信的一方总是千方百计转移隐藏夫妻共同财产,使离婚时能被分割的共同财产严重“缩水”,而一般情况下,没有证据意识或缺乏法律意识的人很难拿出对方转移、隐藏财产的证据。这样在离婚时能够被分割的共同财产往往只是应有财产的一半或者更少。据此,有关法学专家建议,一方名下的财产,另一方应有权调查取证,如果不能给予保证,应该举证责任倒置即另一方证明自己没有那么多财产;同时,制定和实施国家个人财产登记、执行等方面制度,以保障离婚时财产数量的真实可靠、宜于查询以及执行的可行性,进而从制度上改变目前离婚妇女带来的种种不便,甚至得不到应有财产份额的现状 。
公正或正义,是人类亘古不变的崇高理想,也被认为是人类社会的一种美德,自然也就构成学者们一个经久不衰的论题。正如罗尔斯所言:“正义是社会的首要价值,正如真理是思想的首要价值一样。一种理论无论它是多么精致或简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,法律和制度,不管它们如何有效和有条理,只要它不正义,就必须加以改造或废除,……作为人类活动的首要价值,真理和正义是决不妥协的。”⑷但我国目前的婚姻法所确立的离婚财产分割制度,在立法上存在种种缺陷,实践中难以操作,不能对离婚中弱者提供切实有效的法律救济手段,如果不从立法上加以进一步修正完善,就不能真正实现法律规定的离婚自由对人性解放的真谛。
目前,我国夫妻财产分割制度正处于进一步的完善之中。它的完善直接关系到婚姻家庭法的完善,是历史发展的必然要求,对于全面保护公民的合法权益,实现保护婚姻家庭,促进社会进步,提高公民的法律意识之目的等将起到积极的推动作用。
论以法治国与以德治国结合的基点

李伟迪
(怀化师范高等专科学校,怀化市,湖南,418008)


提 要:以法治国与以德治国的结合,是法治和德治的内在要求,是一个系统工程。国家作为行使治理权力的主体,首先要从四个方面构建法德合治的体系:既要立法,又要立德;确保民权,倡导公益;权出于法,力以德行;爱民安民,富民教民。
关键词:法律;道德;以法治国;以德治国
中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:

The Methods of Ruling by Law and Morality
Li Weidi
(Huaihua Teachers’College,Hunan, Huaihua,418008)
Abstract:The combination of ruling by law and morality is the inherent requirement of ruling methods .It is a systematic engineering.As the subject of exerting ruling power ,the country ought to establish the system from the following four sides:making laws as setting up morality,ensuring democracy as prosposing pulic benefits ,the power standing under the law and depending on the morality,loving and stabilizing the people as enriching and educating them.
Keyword: Law;Morality;ruling by law;ruling by morality


一、 既要立法,又要立德
1、立法者要有自觉的道德意识和道德使命,立法要引入道德价值标准,德治能行法。
作为治国的手段,法律属于制度层面,道德(指主流道德,下同)属于精神层面,但就本源的意义说,道德与法律是一体的。法律是什么?其实就是对道德的起码要求赋予国家强制力的结果,法律的内容与起码道德的内容是重合的,道德就是法律,法律就是道德。人们在行为时,一般不会去区分自己的行为是道德行为还是法律行为,法律和道德最终都要指向行为,因为在评价一个人时,首要地是看其行为而不是其想法。因此国家机关也是道德机关,法律人士也是道德卫士。基于这个命题,首先立法者对整个社会的道德状况应该有个完整的了解和评估,要以绝大多数人的道德水平和道德追求作为立法的依据,过高和过低地估计社会道德水平的法律是无用的,甚至是有害的。过高的要求会被视为暴政,过低的要求会被视为纵恶,都不能达到治国的目的。立法者要预见到,所立的法律绝大多数社会成员能否出于自愿而遵守。但是法律也不能过低地估计社会的道德水平,要及时而恰当地肯定道德发展的成果,实际上,可以把法律的发达史,看作道德的发达史,例如,孟子提倡“民为贵”的政治伦理,在君主专制的时代,历代君王及臣僚不可能有这样高的道德水平,因此古代的法律就不可能把民众利益置于君王利益之上;但是,如果我们今天的法律不能贯彻“民为贵”的理念,就显然落后于道德的发展要求,并且违背社会主义道德的基本原则,因而这样的法律是不可想象的。再如,反腐败是社会主义政治道德的起码要求,人民群众和广大干部是坚决支持的,但是反腐倡廉的法律体系中,没有切实地发挥他们的道德力量,没有落实他们对腐败行为的监督权和控告权,以至在比较清楚地了解腐败行为的情况下,他们不会主动劝止,不愿举报,甚至不愿协助调查,久而久之,社会以能贪、敢贪、成贪为荣,以至出现了较多的窝案和串案。因此,法律要及时反映和巩固并借助道德发展的成就。现在法律界有一种不太好的倾向,就法律谈法律,重视研究法律条文的逻辑关系,忽视法律与道德及其他社会结构、社会现象的互动关系,这应该引起警觉,防止把法律和法治引向死胡同。具体到立法领域,要正确认识法律与道德的同一性与差异性,把法律大厦建立在道德的基础上。
2、道德卫士要有强烈的法律意识和法律责任,道德建设要借助法律手段,法可固德。
道德卫士首先应是法律斗士,要以法律的实现作为自己的首要职责,要有自觉的法律意识和法律责任。道德卫士对法治的趋势要高瞻远瞩,为法律制定摇旗呐喊,为法律条文作出道德的注脚,把法律条文内化为人们的自觉行为和内心信念。要熟悉法律设定的权力义务,不能停留在法律属性和概念的层次,更不能拿着法律的片言只语对法律说三道四。要善于运用法律的权威强化道德的权威,坚信法治能厚德。
法能厚德,德可明法,但法与德毕竞是二个不同的系统,看不到法与德的冲突的可能性是认识上的近视。就二者本身的构成因素来看,法律是一元的,道德是多元的。即使是当今的主流道德,也是多元的,从道德主体之间的关系来看,有夫妇道德、父子道德、公民道德、市场道德、职业道德等等,例如,父慈子爱是父子之间的道德,自古以来,天经地义;君子爱财,取之有道是公民之间经济交往的道德。现设计一个案例以说明二者的冲突可能性:甲贫病交加,其二十岁的儿子乙救父心切,在得不到其他途径帮助的情况下,盗取了邻居二万元现金,并作好了坐三年牢的准备(事前他查阅了刑法第264条),全部用于甲治病。甲病愈后,在一次洪灾中抢救出了十万元的国家财产。对乙的盗窃行为,法律评价与道德评价就不一样,并且道德评价内部也有矛盾,从父子道德看,乙的行为无可指责,因为尽管甲很可能不赞同乙的行为,但从乙的角度看,只要能挽救甲的生命,就应不惜一切(决不杀人越货),显然对乙的行为无可指责;从公民道德看,乙的行为是不符合道德标准的,因为被盗者对乙和甲没有直接的救助义务;因此道德内部发生了价值冲突,在此基础上,与法律也发生了冲突。可见法律与道德的冲突可能性是存在的,其实从尧舜到孔子到韩愈,一直有法律与道德矛盾处理智慧的追问,但是他们的智慧没能解决这一矛盾。笔者认为对这个矛盾,应该这样处理,第一,做任何事情,没有十全十美的方法,法德合治也一样,应以实现利益的最大化为标准;第二,处理道德内部的价值冲突的价值取向是社会本位,即“小圈子”服从“大圈子”,要取道德调整效能的最大值,否则社会就会混乱,当然,要把道德冲突作为量刑的酌定情节。因此对上案的处理方案是:犯罪成立,量刑从轻或减轻。
因此作为治国者,既要立法又要立德,德不能破法,法也不能破德;一手拿经典,一手握宝剑。
二、 确保民权,劝导公益
1、 充分保护民权,是法德合治的制度基础
民权是法治的源泉和真谛,这是法治理论的基本命题。如果我们不敢承认民权,人们就不能认同“我”是集体的一分子,也不好理解“我”是国家的主人。社会主义、集体主义并不排斥个人的民主权利,而是追求个人民主权利在社会同步前进的基础上的最大化,比极端的个人主义更快、更多、更稳妥地实现人们的利益。
社会主义法律要充分保护民权,这是实现法治的基础。在一次国企股份改制的调查中,调查员问,改制以前员工对本厂国有资产被领导贪污或被盗是什么态度?员工说,一般不管;调查员问,现在是什么情况?员工说,现在既要管,也敢管,因为我有股份在里面,企业章程也明确规定了我的权利。企业改制,使企业员工更直接地看到自己的利益,使企业获得了新的活力。同时法律和道德的也获得了实现的力量,一方面,国家对国有财产、个人财产的法律规定得到了遵守,另一方面,企业领导和员工的爱厂如家的道德也有了制度保障。
民权的范围不局限于经济民权,还有政治民权,它包括选举权、监督权、批评权、弹劾权、罢免权、抗辩权、请求权等,它是依法办事和廉洁从政的基石和依靠,是遏制和根治腐败的利器。近年村民委员会的选举,是实现民权的一种较好的尝试,特别是东北等地的“海选”,据中央电视台的报道,在村长的选举中,党组织起一个指导和监督的作用,政府也不提候选人,由村民报名参加竞选,在选举时,竞选人主要靠自己平时的名声和竞选演说来赢得选票;村民竞选、选举热情非常高,选举权的行使率达99%,选举顺利完成了预期目标。“海选”给我们这样一些启发,第一,不能过高地估计人们的政治水平,党组织和上级政府的“导航”作用不能忽视;第二,不能过低估计人们的政治能力,不要以为不符合我们的行为习惯和思维定势就是没有政治能力,即使是普通农民,他们也有自己认识和表达民权的路径和方式。联想到这么一个故事,孙中山任临时大总统时,一个老农来见,纳头便拜,孙先生赶紧避让,并扶起老农,说现在是民国了,不能这样,老农激动地说,我见到民主了,我见到民主了!老农很可能没读过三民主义的册子,也不真正知道民权制度,通过孙的言行,老农以特有的方式,体会了民权的精神,表达了对民权的认知。对自己幸福最有发言权和选择权的应该是自己,只要是智力健全的成年人,就能行使政治民权,只不过是治国者要帮其找到行使权力的适当方式。第三,选举权是政治权的核心,“谁的人谁能管”,我估计,基于村民的压力和自己的诺言,“海选”村长任职期间,会真正努力履行为人民服务的职责,至于以权谋私、贪污公款、欺上瞒下、粗暴专横的现象可能大为减少甚至绝迹;同时从宪法到村民委员会组织法在海选村能得到较好的实现。我认为新闻界和学术界能否对“海选 ”村进行隐蔽的长期的追踪访问和研究呢?第四,下级的行政抗辩权是政治民权的重要内容。我国行政诉讼法把行政机关内部的争议排除在外,使得宪法和部门法规定的监督权、批评权、控告权在行政领域落空,同时党纪政纪规定的道德要求也会落空,这是我国行政法研究和立法的一片荒地。在下级的行政抗辩权得不到切实保护前,谁敢批评上级的专横?谁能“扔掉”上级的“小鞋”?很多案例显示,敢于抗辩者会为此被压制、被调离、被辞退、被伤害,甚至付出生命的代价。由此我们不难理解这样一种现象,下级对上级、部属对领导的言行是比较清楚的,不管是好的一面,还是坏的一面,但是对上级的违法行为,下级一般不愿“吱声”,决不多管“闲事”;个别比较“高明”的上级,将一部分不法利益与部下分享,部下对不法利益不要也得要,况且有个顺水人情,何乐而不为?这也是“窝案”发生率上升的重要原因。谁来制约上级?目前的做法是:空泛的号召+举报+上级检查,举报方式与中国的传统文化相背离,中国人信守与人为善的信条,对举报者的评价不高,特别是被举报者违法不是严重的情况下,举报者会视为“小人”,决不会是英雄。上级检查作用不大,因为在任何时候任何地方,出现在上级面前的形象都是经过“包装”了的,上级很难看到“庐山真面目”,上级由上级监督,上级的上级由更高的上级监督,越往上,监督者越少,监督力量越薄弱。马克思主义者应该坚信,权力不受监督往往会走向腐败,而监督的力量之最大源泉不在上而在下,在广大的民众之中。谁来监督上级,这个一个亟待解决的实践问题,确保政治民权是必由之路。
文化民权是最容易被忽视的,文化民权的核心是接受和传授人类文明的教育权,经济和政治民权在观念上的表达权(宪法称之为言论自由)。教育权的普及成果是有目共睹的,表达权的脆弱也是有目共睹的。现在观念领域有一个矛盾突出地存在,你唱你的调,他依他的韵,说的做不到,做的不敢说。究其原因,第一有些宣传调子不分对象,造成了政治经济与思想的割裂,如对“大公无私”的宣传有所欠缺,对共产党员,不仅要宣传,而且必须做到大公无私;但对一般社会成员,则只能要求他们先公后私、公私兼顾。由于舆论宣传缺乏层次要求,因此普通人感觉到,似乎不认同大公无私就无地自容,所以把大公无私写在纸上,挂在口上,但不在心上,也不能付诸行动。第二,对一些法律明确肯定的,在客观上普遍存在的,对社会发展起了推动作用的行为或方式不敢或不愿加以道德的注解和肯定,例如对炒股,至今没有那位伦理学者作出系统的、肯定的评价,因此股民也疑惑自己是不是投机分子,不务正业,有“大户”为了表达自己的不满,以戏谑的口吻说:股民最爱国。经济制度和政治制度肯定了的民权,在观念上不敢表达,在道德上置于未决的状态, 该断不断,反受其乱,以至人们看不到股民投资的一面,只看到投机的一面;以至误导出一些观念,只要能抓钱,可以不顾一切,因此消极因素被放大了,道德的威力被消减了。
文化民权是对经济民权和政治民权的反映和巩固,法律赋予的权力,道德要赋予正义。只有人们从内心深处和个人民主权利出发,才能真正内在地需要法律和道德,这是法治和德治实现的基础。
2、 积极劝导公益,是不断进步的阶梯
在现代,一个国家如果不承认民权,毫无疑问这个国家是落后的,将要崩溃的;如果不提倡公益,这个国家是不会再发展的,也是会崩溃的。现在的情形是,很多地方需要“献爱心”,舆论宣传也不遗余力,但“献爱心”的人还是那么稀有,前段舆论抨击一位“阿姨”广告,一管可窥全豹。劝导公益,是养德之道,养德可以行法,法治、德治和公益有内在互动的关系。如何促成三者良性互动?从法治的角度看,要出台系统的公益法,不要让英雄既流血又流泪,要保护“献爱心”者的正当权益,要为他们撑起法律的保护伞。从德治的角度看,要及时关注公益活动的新鲜事物,要作出道德的反响,要让他们美名远扬,甚至流芳千古。道德学问的巨子应致力此事,乐于此道。道德家们还有一个任务是弘扬国粹,从孔子到孙中山,多少道德文章有待我们去发掘,“己所不欲,勿施于人”,“民为重,社稷次之,君为轻”,“老吾老,以及人之老;幼吾幼,以及人之幼”,“富贵不能淫,贫贱不能移,威武不能屈”,“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”,“苟利天下生死以,岂因祸福趋避之”,“天下为公”,这些传颂千古的良言警句,不正是中华民族道德历程的真实写照吗?不正是复兴中华民族的伟大基础吗?事实上,关于公益对法治与德治的推动,我们的祖先积累了丰富的经验。
三、 权出于法,力以德行
1、 一切权力必须来自法律的授权,一切权力必须置于法律约束之下
中国古代也有法律、有法制、有法治、有德治、有法德合治,唐律“一断于法”,“一准乎礼”,“以礼入律”,“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,但是与今之法治、德治比较,最大的差别是权与法的主次,古代权大于法,当今应法大于权。权在法上,其结果必然是人治,出一清官实属不易,而坏官则能为所欲为,法律成为利益取舍的工具,道德只是虚假的标签,久而久之,国将不国,这是中国人治历史多次重演的一幕。在当代中国,法大于权、权自法出的思想载入了宪法和法律,但在社会实际生活中,权大于法、法自上出、法自官出的言行随处可见,不必置言。
如何保证权在法下?首先一切权力必须来自法律的授权。权力是个多元的体系,依国家权力分立法权、行政权、司法权,依权力内容分经济权、政治权、文化权,依权力主体分公权和私权,依主从分有领导权和员工权等等,现在突出的问题是领导权的限制和员工权的强化。现在的领导特别是一把手有用人权、评议权、奖惩权,但是这些权力仅仅来自上级的授权或习惯,例如,公务员的公开招聘,这被看成是人事改革的巨大进步,但是选拔的标准和程序,没有法律的规定,基本上是由部门领导凭自己的经验提出几个条条,主考再加上自己的好恶;选拔出来的人如果有“才”,很可能是领导的复制品,如果无“才”,很可能是领导的关系户。对入选者的培养、考评、奖惩的几条内部原则,但也掌握在领导手里或心里,或在酒杯里,个别部门领导成了“诸侯”或独霸一方的“土皇帝”,法治和德治在这里是缘木求鱼。按照法治和德治的要求,公务员的聘用和管理应该有一套法定的标准和程序,不因某个领导的好恶而改变,并保持相对的稳定;领导在行使管理权时,也应是有法可依,领导只能对事务的目标和完成的技巧施加影响,而不能随意改变公务员办理事务的程序和目标,以及不能随意委任和免除职员的职权;在评价公务员的业绩时,也应有法定的、具体的、详细的、定性的和定量的标准和程序,要以客观性、公正性、科学性和效益性为价值取向。在这个基础上,领导不得不或习惯于按法律办事,专制和违法的土壤被铲除了,在法治的环境里,干出违法的勾当就不象现在这样容易了,腐败就会不治而愈,领导的公务价值、法律价值、道德价值都能较好地实现。在这种环境里的下级或职员,能专注于自己的岗位职责,敢于依法维护自己的正当权益,也能依法行使对领导的监督权和建议权,他们的公务价值、法律价值、道德价值也能较好地实现。当然法律对领导权力的制约和公务效率的完美结合是一个核心问题,但这是另一个问题。概括言之,权在法下则治,法在权下则败。
2、 一切权力的行使 应引入道德评价,一切权力的行使 要援引道德力量
徒法不足以自行,依法办事不是自动实现的,客观上法律不是一个孤立的事物,法律主体的行为是多种力量相互作用的结果,这些力量包括经济力、政治力、文化力等等,道德在其中起着重要的影响,道德能使法律的效益最大化。以某卫生局(甲)对某饭店(乙)的行政处罚为例,有三类行为方式,第一类,甲以行政处罚为工具,不管乙的卫生搞得多好,经常向乙榨取钱财,乙向甲交“罚款”成为例税;第二类,甲不以“找钱”为目的,但对乙的处罚简单化,制作行政处罚决定书,交付被处罚人,收钱走人;第三类,甲首先指出乙的违法之处,指出违法行为的社会危害,分析违法行为的主要原因,提供某些解决困难的信息,再处罚。第一类处罚权力的行使,于法于德都应否定,第二类处罚权力的行使,合乎法而失于德,指职业道德,第三类既合法又合德。三类执法效果的差异是显而易见的,第三类是执法效益的最大化;其关键优势是法德合治,把权力的行使建立在道德的基础上,使处罚对象既“口服”又“心服”。有人会怀疑,执法人员哪有时间做“精致功夫”,笔者认为,如果以办案的数量为评价执法者的业绩的指标,当然做不了“精致功夫”,但如果以解决多少矛盾作为评价标准,执法就能更精致些。本节的结论是:权出于法,力以德行。
3、 人事制度要引入道德的一票否决权
要明白其中的道理很容易,小偷能做官吗?贪污分子比小偷,谁的危害性大?有暴力倾向的人能做官吗?经常打老婆的人是不是有暴力倾向?惯于撒谎的人能做官吗?虚报政绩是不是撒谎?答案是显而易见的,因为这类人既违反法律又违反道德,违反法律的人缺乏最基本的道德,无德者执法掌政必成苛法暴政,与社会主义目标是南辕北辙。无德必无位,有位必有德。道德否决权要赋予法律的效力,至少要表达这么三个意思:一是道德记录是任人的依据,一是依道德记录的具体情形,规定不同期限的“禁任”期,一是在任官员,如有道德问题必须辞职。希望在世人面前能展示这么一个形象:公务员是正人君子、道德楷模。
4、反腐倡廉,要拘小节
要正官德、树民德,必须从小节管起,小节不保,难立大义。现实中以下现象司空见惯,警察不抓小偷,工商不管奸商,公款吃喝,公费旅游,公车私用等等。如无得力措施,其发展趋势是,官员什么酒都敢喝,什么钱都敢收,什么人都敢用,什么事都敢做,什么法都敢犯,什么德都不管用,甚至什么人都敢杀,社会上是黄赌黑白泛滥,欺蒙拐骗横行。冰冻三尺非一日之寒,官员腐败不是败于一时一事;现在有一种做法是,反腐倡廉,只打老虎,不拍苍蝇,实质上不是保护官员,而是害了他们,不能到他们不能自拔时,而等着“善后”。不积跬步,无以至千里,不拘小节,不能立大业,治官的法律要不厌其祥。
当然,以法治国与以德治国的结合,不仅仅是国家机关及其成员的事情,人民只有人民才是创造历史的真正动力,这个命题永远是正确的,老百姓有治国的权力、义务和责任是本篇立论的前提,不过在中国这个封建主义传统影响深远的国度里,国家机关及其成员,在治国过程中确实起着“龙头”的作用,毛泽东同志在延安时就说到,干部队伍是关键,因此可以说,国之本在民,民之命在政,政之绩在官,官之绩在治,治之窍在法德合璧。

四、爱民安民,富民教民
1、热爱百姓是法德合治的前提
热爱百姓并不是社会主义时代独有的道德,范仲淹以先天下之忧而忧,后天下之乐而乐自勉,西方人把纳税人看作是衣食父母,敬之爱之听之用之,其实这是政治道德的基本规范。但是范仲淹的境界在中国古代一般人达不到,西方人的观念与中国人相左,官是父母,百姓是子民,这是笔者提出问题的原因。热爱百姓是打造当代中国道德体系的第一号工程。
热爱百姓是公务行为方式的内在要求,因为公务的服务对象是广大的百姓,接触的是普通的平民,公务员如果把公务仅仅作为谋生的手段,而不把它作为事业来追求,那么对待百姓的求助就很难做到笑脸相迎、竭诚办事,就很难做到全心全意为人民服务,很难“慎独”。热爱百姓也是市场规则的要求,姑且不说百姓是衣食父母,起码百姓交税是公务员工资的来源,是典型的价值交换,甚至可以说,是百姓给了公务员一份工作,不应该对百姓存一份感激之情吗?同时热爱百姓是社会主义政治价值取向的内在要求,政治的目的是让百姓的利益最大化,否认这一点、做不到这一点,就不是一个称职的政治家,而增进百姓利益的前提是热爱百姓。
2、 百姓安居乐业是法德合治的基本目标

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