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长春市招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 03:52:09  浏览:9936   来源:法律资料网
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长春市招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权办法

吉林省长春市人民政府


长春市人民政府令第11号


  《长春市招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权办法》业经2010年7月22日市政府第29次常务会议通过,现予发布,自2010年9月1日起施行。

  市长:崔杰

  二○一○年七月二十二日

长春市招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权办法

  第一条为规范招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权行为,优化土地资源配置,建立公开、公平、公正的土地使用制度,根据有关法律、法规和规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条在本市市区内,以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的,适用本办法。

  第三条市国土资源主管部门(以下简称出让人)负责本市市区内国有建设用地使用权招标、拍卖或者挂牌出让活动的组织实施工作。

  市发展和改革、财政、建设、规划、房地、监察等部门,应当按照各自职责,依法做好招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权的相关工作。

  第四条本办法所称招标出让国有建设用地使用权,是指出让人发布招标公告,邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标,根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。

  本办法所称拍卖出让国有建设用地使用权,是指出让人发布拍卖公告,由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价,根据最高应价确定国有建设用地使用权人的行为。

  本办法所称挂牌出让国有建设用地使用权,是指出让人发布挂牌公告,按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布,接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,根据竞买人在挂牌期限内截止时的最高报价或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。

  第五条招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

  第六条工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的,应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

  前款规定的工业用地包括仓储用地,但不包括采矿用地。

  第七条出让人应当根据经济社会发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况,编制国有建设用地使用权出让年度计划,报经市人民政府批准后,及时向社会公布。

  第八条出让人应当按照国有建设用地使用权出让年度计划,会同市规划、房地等有关部门共同制订拟招标、拍卖或者挂牌出让地块的出让方案,报经市人民政府批准后组织实施。

  国有建设用地使用权出让方案包括:拟出让地块的具体位置、四至范围、用途、面积、使用期限、规划条件、土地使用条件、供地方式等。

  第九条国有建设用地使用权招标、拍卖或者挂牌出让前,出让人应当委托具有相应土地评估资质的中介机构对拟出让地块进行地价评估。

  出让人根据土地估价结果和产业政策综合确定标底或者底价。确定招标标底,拍卖或者挂牌的起叫价、起始价、底价和增价幅度,应当实行集体决策。

  招标标底或者拍卖挂牌的底价,在招标开标前或者拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。

  第十条出让人应当根据出让地块的状况,编制招标、拍卖或者挂牌出让文件。

  招标、拍卖或者挂牌出让文件应当包括下列内容:

  (一)出让公告;

  (二)投标或者竞买须知;

  (三)标书或者竞买申请书式样;

  (四)竞买报价单式样;

  (五)宗地界址图;

  (六)建设用地规划条件和房地产开发项目建设条件意见书;

  (七)中标通知书或者成交确认书式样;

  (八)国有建设用地使用权出让合同式样;

  (九)其他相关文件。

  第十一条出让人应当在投标、竞买开始前二十日向社会发布招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权公告,以公告首次发布时间为起始日。

  出让人需要更改招标、拍卖或者挂牌公告的,应当在投标竞买开始之日前十五日做出补充公告。发布补充公告的,出让人应当书面通知已报名的投标、竞买申请人。

  第十二条工业用地出让实行预公告制度。

  工业用地通过建设项目用地预审、组卷上报和土地补偿到位后,出让人可以依据规划条件发布招标、拍卖或者挂牌出让预公告。

  第十三条出让人在国有建设用地使用权招标、拍卖或者挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。挂牌出让的,出让公告中规定的申请截止时间,应当为挂牌出让结束日前两天。对符合招标、拍卖或者挂牌公告规定条件的申请人,出让人应当通知其参加招标、拍卖或者挂牌出让活动。

  第十四条国有建设用地使用权招标、拍卖或者挂牌出让公告应当包括下列内容:

  (一)出让人的名称和地址;

  (二)出让宗地的位置、四至范围、地块现状、面积、使用期限、用途、规划条件;

  (三)投标人、竞买人的资格条件及申请取得投标、竞买资格的办法;

  (四)投标人、竞买人索取出让文件的时间、地点、方式;

  (五)招标、拍卖或者挂牌时间、地点、期限、方式;

  (六)存储投标、竞买保证金的数额和方式;

  (七)确定中标人、竞得人的标准和方式;

  (八)需要公告的其他事项。

  第十五条自然人、法人和其他组织,除法律、法规另有规定外,均可申请参加国有建设用地使用权招标、拍卖或者挂牌出让活动。

  房地产开发用地投标人、竞买人应当具有相应的房地产开发资质。

  第十六条投标人或者竞买人应当按照规定的时间将投标、竞买保证金足额存入出让人指定的银行帐户。中标人、竞得人的投标、竞买保证金,可以抵作国有建设用地使用权土地出让价款。

  未中标或者未竞得国有建设用地使用权的投标人、竞买人的投标、竞买保证金,出让人必须在招标、拍卖或者挂牌活动结束后五个工作日内予以退还。

  投标人、竞买人存储的投标、竞买保证金,不计利息。

  第十七条投标人、竞买人应当在投标、竞买申请截止时间前提出投标、竞买申请,并提交下列文件:

  (一)投标、竞买申请书、报价单;

  (二)有效身份证明文件;

  (三)委托授权文件及公证证明文件;

  (四)投标、竞买保证金交纳凭证;

  (五)属于房地产开发的企业投标人、竞买人,应当提供房地产开发企业资质证明;

  (六)其他需要提供的文件。

  第十八条出让人应当委托公证机构对投标、竞买申请人进行资格审查。对符合规定条件的,出让人予以资格确认后,发放投标、竞买资格确认书。

  投标、竞买申请人在资格确认后,选取投标、竞买号牌。

  第十九条出让人应当为投标人、竞买人提供拟出让地块的有关资料,并为其查询拟出让地块的有关信息提供便利。

  第二十条投标人、竞买人对招标、拍卖或者挂牌出让文件和地块现状有异议的,应当在投标、竞买前提出。凡投标人的投标文件投入投标箱或者竞买人参加竞买应价的,均视为无异议。

  第二十一条投标、开标按照下列程序进行:

  (一)投标人在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告允许邮寄标书的,投标人可以邮寄,但出让人在投标截止时间前收到的有效。标书投入标箱后,不可撤回。投标人应当对标书和有关书面承诺承担责任;

  (二)出让人按照招标公告规定的时间、地点开标,邀请经审查合格的投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况,当众开启标箱,点算标书。投标人少于三人的,出让人应当终止招标活动。投标人不少于三人的,应当逐一宣布投标人号牌、投标价格和投标文件的主要内容;

  (三)评标委员会进行评标。评标委员会由出让人代表、有关专家组成,成员人数为五人以上的单数。评标委员会可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审;

  (四)出让人根据评标结果,确定中标人。能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准,或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人,应当确定为中标人。

  第二十二条拍卖活动按照下列程序进行:

  (一)拍卖主持人点算竞买人;

  (二)拍卖主持人介绍拍卖宗地的面积、四至范围、空间范围、现状、用途、使用期限、规划指标条件、开工和竣工时间以及其他有关事项;

  (三)拍卖主持人宣布竞价规则和起叫价、增价幅度。没有底价的,应当明确提示;

  (四)拍卖主持人报出起叫价;

  (五)竞买人举牌应价或者报价;

  (六)拍卖主持人确认该应价或者报价后继续竞价;

  (七)拍卖主持人连续三次宣布同一应价或者报价而没有再应价或者报价的,拍卖主持人落槌表示拍卖成交;

  (八)拍卖主持人宣布最高应价或者报价者为竞得人。

  第二十三条竞买人的最高应价或者报价未达到底价时,拍卖主持人应当终止拍卖。拍卖主持人在拍卖中可以根据竞买人竞价情况调整拍卖增价幅度。

  第二十四条挂牌出让按照下列程序进行:

  (一)在挂牌公告规定的挂牌起始日,出让人将挂牌宗地的面积、四至范围、空间范围、现状、用途、使用期限、规划指标条件、开工和竣工时间、起始价、竞价规则及增价幅度等,在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布;

  (二)符合条件的竞买人填写报价单报价;

  (三)挂牌主持人确认该报价后,更新显示挂牌价格;

  (四)挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。

  第二十五条挂牌出让时间不得少于十日。挂牌期间可以根据竞买人竞价情况调整增价幅度。

  第二十六条挂牌期限届满,由挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者,并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的,增加一个加价幅度后转入现场竞价,通过现场竞价确定竞得人。挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格,没有竞买人表示愿意继续竞价的,按照下列规定确定是否成交:

  (一)在挂牌期限内只有一个竞买人报价,且报价不低于底价,并符合其他条件的,挂牌成交;

  (二)在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的,出价最高者为竞得人;报价相同的,先提交报价单者为竞得人,但报价低于底价者除外;

  (三)在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或者均不符合其他条件的,挂牌不成交。

  第二十七条以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后,出让人应当现场向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书。

  中标通知书或者成交确认书对出让人和中标人或者竞得人具有法律效力。

  工业用地出让实行预公告的,国有建设用地使用权成交确认书生效日期,以土地征收批准机关批复日期为准。

  第二十八条中标通知书或者成交确认书应当包括下列内容:

  (一)出让人与中标人、竞得人的名称(姓名)、地址;

  (二)出让地块的位置、宗地编号、面积;

  (三)中标、成交的时间、地点;

  (四)成交价款的数额;

  (五)签订国有建设用地使用权出让合同的时间、地点;

  (六)违约责任及争议解决的方式;

  (七)其他需要约定的事项。

  第二十九条中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间,与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。未在规定的时间内签订国有建设用地使用权出让合同的,视为放弃中标、竞得资格,并承担违约责任,投标、竞买保证金不予退还。

  第三十条招标、拍卖或者挂牌活动结束后,出让人应在十个工作日内将招标、拍卖或者挂牌出让结果在土地有形市场、媒介公布。

  出让人公布出让结果,不得向受让人收取费用。

  第三十一条受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后,方可申请办理土地登记,领取国有建设用地使用权证书。

  未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的,不得发放国有建设用地使用权证书,也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。

  第三十二条对招标、拍卖或者挂牌出让的国有建设用地,中标人或者竞得人应当严格按照国有建设用地使用权出让合同使用土地,不得擅自改变用途。确需改变土地使用用途的,应当经市规划主管部门同意并按照规划主管部门意见到市国土资源主管部门办理土地审批手续,重新签订国有建设用地使用权出让合同,并按照重新签订的国有建设用地使用权出让合同支付土地使用权出让价款。

  第三十三条建立土地市场交易预报和交易许可制度。对符合土地交易条件的,经市国土资源主管部门核准后方可进行交易;对不符合土地交易条件的,市房地主管部门不得办理房产转移手续。

  第三十四条中标人、竞得人隐瞒事实,提供虚假文件或者通过行贿、恶意串通等非法手段中标或竞得的,中标、竞得结果无效;造成损失的,中标人、竞得人应当依法承担赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十五条市国土资源主管部门工作人员在招标、拍卖或者挂牌出让活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  第三十六条以招标、拍卖或者挂牌方式租赁国有建设用地使用权的,参照本办法执行。

  第三十七条各县(市)国有建设用地使用权招标、拍卖或者挂牌出让工作,可参照本办法执行。

  第三十八条本办法自2010年9月1日起施行。2002年12月10日起施行的《长春市国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》同时废止。

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关于印发《宿州市中小企业贷款风险补偿专项资金管理使用暂行办法》的通知

安徽省宿州市人民政府办公室


关于印发《宿州市中小企业贷款风险补偿专项资金管理使用暂行办法》的通知


各县、区人民政府,市政府有关部门:

《宿州市中小企业贷款风险补偿专项资金管理使用暂行办法》已经市政府第8次常务会议研究通过,现予印发,请遵照执行。



二○一○年四月七日    


宿州市中小企业贷款风险补偿专项资金

管理使用暂行办法


第一条 为贯彻落实《安徽省人民政府关于促进经济平稳较快增长的若干意见》(皖政〔2008〕89号)和《安徽省人民政府关于进一步加强对小企业个体工商户和农户金融服务的意见》(皖政〔2009〕59号)等文件精神,鼓励银行业金融机构和担保机构加大对我市中小企业的信贷投放和信用担保,切实解决中小企业融资难问题,促进我市经济又好又快发展,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称银行业金融机构,是指在本市境内依法设立的各类政策性银行、商业银行和农村合作金融机构。担保机构,是指在本市境内依法设立的与银行业金融机构建立合作关系,以中小企业融资担保为主要业务的信用担保机构。

第三条 本办法所称中小企业是指注册地在宿州并依法纳税、单户贷款余额在2000万元以下(含2000万元)的企业。

第四条 本办法所称贷款和担保是指2009年1月1日起银行业金融机构直接发放的或者由担保机构提供担保的一年期以下(含一年期)流动资金贷款和中长期贷款,且贷款利息上浮不超过同期基准利率的30%(农村信用社不超过50%)。中小企业贷款数据根据《中国人民银行中国银监会关于建立〈境内大中小型企业贷款专项统计制度〉的通知》(银发〔2009〕35号)的统计口径确定。

第五条 市风险补偿专项资金的创设规模为2000万元,以后每年视中小企业贷款增长、风险补偿专项资金使用效果以及财力状况,相应扩大风险补偿专项资金规模。各县区政府及市经济开发区管委会均应设立风险补偿专项资金。

第六条 市风险补偿专项资金用于银行业金融机构和担保机构对市直和市经济开发区中小企业的贷款风险补偿、贷款担保风险补偿和保费补贴。遵照专款专用、注重效益和不得用于国家限制行业、大型企业、房地产企业等原则。

第七条 市政府成立市中小企业贷款风险补偿专项资金管理委员会,统筹管理风险补偿专项资金,市政府分管金融工作副市长任风险补偿专项资金管理委员会主任,市政府财政金融办公室、市财政局、市经信委、市监察局、市审计局、人民银行宿州市中心支行、宿州银监分局为风险补偿专项资金管理委员会成员单位。申报受理和审查牵头部门为市政府财政金融办公室,市财政局对数据审核后提交市中小企业贷款风险补偿专项资金管理委员会研究批准。

第八条 银行业金融机构的风险补偿标准为:

(一)按中小企业贷款新增额的0.5%给予风险补偿。

(二)直接发放的中小企业无担保、无抵押类信用贷款,按新增额的1%给予追加风险补偿。

第九条 担保机构的风险补偿和贴费标准为:

(一)按新增中小企业担保贷款额的0.5%给予风险补偿;

(二)中小企业担保费率不足2%的,按2%补齐。

第十条 银行业金融机构应将补偿资金用于充实贷款损失准备金;担保机构应将补偿资金用于充实担保风险准备金。

第十一条 投放到市经济开发区的贷款,按照以上标准,由市风险补偿专项资金和市经济开发区财政各承担50%。

第十二条 投放到各县区中小企业的贷款,按照以上标准,由各县区从风险补偿专项资金中支付。

第十三条 按照《安徽省人民政府办公厅关于印发加强对小企业个体工商户和农户金融服务意见七个实施办法的通知》(皖政办〔2009〕49号)要求,个体工商户和农户贷款纳入风险资金补偿范围。

第十四条 市政府年终对各县区风险补偿专项资金的建立和使用情况进行考核,采取以奖代补政策,鼓励和扶持各县区推行中小企业贷款风险补偿。

第十五条 每年7月31日前与次年1月31日前,银行业金融机构统计汇总符合条件的风险补偿,担保机构统计汇总符合条件的风险补偿和费率补贴,分两次向市政府金融办分别提出上半年与下半年补偿申请,亦可于年底一次提出补偿申请。

第十六条 银行业金融机构申请风险补偿,须提交下列材料:

(一)申请风险补偿的报告;

(二)市经信委出具的贷款对象符合本办法规定条件的认定材料;

(三)经人行宿州市中心支行、宿州银监分局审核,市政府财政金融办公室认定的符合风险补偿条件的贷款明细表及汇总表、收取企业贷款利息的计息单等材料;

(四)风险准备基金帐户情况的证明材料;

(五)市中小企业贷款风险补偿专项资金管理委员会要求提供的其他材料。

第十七条 担保机构申请风险补偿和费率补贴,须提交下列材料:

(一)申请担保风险补偿和费率补贴的报告;

(二)市经信委出具的担保对象符合本办法规定条件的认定材料;

(三)经市政府财政金融办公室认定的符合风险补偿条件的担保企业明细表及汇总表、担保合同及主合同履行情况、收取企业担保费凭据、符合费率补贴条件的担保企业明细表及汇总表等材料;

(四)与贷款银行的合作协议;

(五)风险准备基金帐户情况的证明材料;

(六)市中小企业贷款风险补偿专项资金管理委员会要求提供的其他材料。

第十八条 市风险补偿专项资金由市财政部门设立专门帐户,实行专户管理,专款专用。补偿方案经市中小企业贷款风险补偿专项资金管理委员会批准后十五个工作日内,拨付到受偿金融及担保机构账户。

第十九条 市财政部门应加强对风险补偿专项资金的使用管理,市审计部门应对资金的管理、使用情况进行监督。

第二十条 银行业金融机构、担保机构在申请使用风险补偿专项资金时,必须实事求是,据实申报。对弄虚作假套取风险补偿专项资金的违法、违规行为,将严肃追究有关责任单位和责任人的责任,全额收回已拨付的资金并取消该单位享受当年中小企业贷款风险补偿政策的资格。

第二十一条 本办法由市政府财政金融办公室负责解释。

第二十二条 本办法自发布之日起实施。







国际货物销售中对知识产权的担保—
评《联合国国际货物销售合同公约》第42条①
Christian Rauda and Guillaume Etier
(马宁译 上海大学法学院2002级研究生)


一、 简介
联合国国际货物销售合同公约(以下建成公约)第42条规定了卖方对所出售货物的知识产权担保及其限制。考虑到国际商事交易中的货物大量与专利与商标相联系的情况,在已公布的超过五百个关于公约的判决中,只有两个②涉及到第42条,这让人吃惊。通过仔细研究第42条,就会得出结论:这个条款没有达到使卖方担保其货物不存在侵犯第三方知识产权的情况的目的。本文最后提出了重写第42条的建议。

二、公约第42条规定的责任
(一)第三人的知识产权
例一、德国的一家技术公司S,卖给瑞士的B公司一批商标为Powerplay的计算机。S公司不知道Powerplay是英国一家著名公司T的商号,T虽然没有在瑞士注册它的商号,但在那儿已经使用了很长时间。当B发现了T对此的权利后,其要求S将产品收回,虽然T没有起诉B和S要求赔偿。对此该如何处理?
遇到这种情况,关键是看商号是否属于公约第42条中所说的“工业产权或其他知识产权”。公约中并没有给“知识产权”下定义。公约第7条指出,解释公约必须考虑到公约的国际条约性质。然而,这会产生一个问题:知识产权的特征之一是地域性,这意味着不同的国家对知识产权的认识可能不完全相同,国与国之间的知识产权制度会相差很大。笔者认为,此时应考察在知识产权领域发挥重要作用的国际公约如伯尔尼公约(1967)、巴黎公约(1971)等中的相关规定。特别应指出的是,公约秘书处评论提到了世界知识产权组织公约中的第2条第8款。这项规定对界定公约中所说的“工业产权或其他知识产权”非常重要。事实上,这三个公约代表了国际社会对知识产权的共同理解。而世界知识产权组织的定义是最广泛的,它包括了其他两个公约的定义。③
为确定世界知识产权组织的定义是否可以用于公约中的第42条,有必要看看它是否与该条的宗旨相协调。一方面,公约第42条的目的在于限制卖方对买方的货物知识产权担保责任。另一方面,又强调卖方能够理解并对其责任范围做出预见。因此需要做出一定的限制,例如要求第三人的知识产权必须进行登记才能对抗卖方。实际上,这种推理是不明智的。鉴于当今知识产权的范围迅速扩大,只有一部分需要登记,而诸如商业秘密、版权都不需要登记,商号也在后者之列。因此,商号属于第42条中(译者强调
处)所指的知识产权。
(二)权利主张(claims)
1、 第三人必须主张他的权利吗?(Does the third party have to claim its right? )
例一中,假设T没有主张其权利,这能免除卖方的责任吗?公约第42条规定:“卖方必须使买方免受第三人的任何权利或权利主张”。由此可以推出,只要有第三人权利的客观存在的事实,就足以使卖方承担责任。
有人或许会认为,在没有第三人诉诸它们的权利的情况下,卖方没必要承担权利担保责任,因为买方仍可以不受限制的自由处分货物。如果一段时间后,第三方决定诉诸他的权利,买方仍可以要求卖方赔偿。 尽管如此,第三人的权利就如悬在买方头上的一把利剑,使得买方不敢充分处分货物。此外,考虑到卖方将来失去清偿能力的可能性,买方有可能无法行使追索权。所以,第三人的权利的存在足以构成对买方处置货物的妨碍,卖方必须承担责任。
2、没有法律根据的权利主张
瑞士的卖方S卖给B一批冰箱,B的竞争对手T-一家美国公司想通过宣称自己为该冰箱的合法专利所有人的方式将B拖入累诉中。此时,B有权援引第42条要求S给予损害赔偿吗?即这种第三人无根据的主张权利能适用公约第42条吗?
一种观点认为,第42条的用语并没有要求第三人权利主张的法律正当性(如法语与西班牙语的公约版本),而只是代表了一种请求。因此,即使第三方主张权利没有法律根据,仅仅在于恶意损害买方的利益,卖方也应承担责任。然而,秘书处评论反对这种过于宽泛的责任。
如何解决这个问题呢? 在这种情况下,使卖方负责的条件之一似乎是要求第三方的权利请求是善意行使的。但是在实践中,买方很难判断、举证第三人的权利是恶意的、没有法律根据的,这往往使得买方不知道是否应停止出售货物或使用货物(害怕加深侵权的程度)。即使如此,考虑到第42条的宗旨是限制卖方的权利担保责任而不是象第41条那样强调保护买方的利益,对于这种毫无法律根据、目的仅在于贬损买方的信誉的无理请求,卖方不承担责任。以上第一种观点无疑是鼓励买方将商业风险转移到卖方身上,这也是有损诚实信用原则的。
(三)由于使用货物侵犯了第三人的知识产权
1、对制造过程的保护
S与B签订了购买一种机器的合同。交付后,T(其享有对
这种机器的制造方法的专利权)对B提起索赔请求。B认为
S应对此负责。怎么办?
根据公约第42条,买方应该对货物享有排他性的以任何方式占有和使用的权利。当第三方以交付的货物侵犯了其享有的制造这种货物的方法的专利权为由来禁止买方使用时,买方就会失去这种权利。因此,卖方应对此负责。
2、卖方需要对利用所出售的货物制造出的产品承担担保责任吗?
A想生产一种叫Alvacid的药物,其化学配方是保密的。为
了实现这一目的,A从S处购买了一种机器,它不仅可以生
产这种药品,还可以生产其他药品。在合同签订后至交付机
器这段期间,T获得了Alvacid的配方的专利权。S应对此
负责吗?
公约第42条的文句表明卖方只需对货物本身而不包括货物制造出的产品承担知识产权的担保责任。确实,卖方应使得买方“平静的“占有和“不受侵扰”的使用货物。然而,考虑到只有买方自己才能决定如何使用货物,为避免卖方承担不合理的责任负担,需要对这种担保加以限制。如果交付的货物只能够制造受他人知识产权保护的产品,则卖方应该知道机器的通常用途,应对买方由此发生的侵权负责,当然,应以买方知道或应该知道存在这种权利为前提。
如果买方既可以以侵权的方式使用货物,也可以以侵权的方式使用货物,则应该确定卖方根据合同是否能预见到买方将以侵权的方式使用货物。如果买方通知了卖方它将以某种方式使用货物,卖方应该对由于此种使用造成的侵权负责。
由于 S不知道B将使用其交付的机器生产Alvacid,并且该机器还可以制造其他不受保护的药品, S对卖方造成的侵权不负责任。
(四)卖方承担知识产权担保的时间限制
公约没有规定卖方交付货物后多长时间内对第三人根据知识产权对货物提出权利请求承担保证责任,如果对此不加以时间限制,卖方就不能确定自己是否适当履行了合同。因此,对卖方有利的办法是双方当事人在合同中做出约定。
三、对卖方担保的限制
(一)主观限制
公约第42条为了限制卖方的责任,第1款规定:“如果卖方知道或不可能不知道┅”。乍看上去,这句话会引起一些解释上的问题:“不可能不知道”是什么意思?卖方有义务对双方考虑到的国家中存在的第三人权利进行调查吗?以下是个例子:
卖方S是瑞士的一个小型企业,它卖给中国的买方B一批鞋子,鞋子的商标为SNIKE 。SNIKE已在中国进行了注册,而S没有采取任何行动去调查鞋子的商标是否回在中国引起权利冲突。如果S 不知道SNIKE在中国注册的事实,它能主张其没有意识到该商标的存在,即其没有义务核查该商标在中国注册的情况吗?如果S是一个熟悉中国的运动服装贸易的专业商呢?
(二)“知道或不可能不知道”:是重复语吗?
在理解这两个有多种含义的词语时,我们必须首先看一下它们通常的意思。“知道”不会引起特别的解释。如果卖方知道在双方都考虑到的国家存在第三人的权利,他会提醒买方从而避免所有可能产生的问题。但是,很多争论恰恰是围绕“不可能不知道”展开的, 即使多数学者同意它不同于“知道”。只有著名学者 Shinn似乎认为这两个词语意思相同,他援引了英国在制定公约的外交会议上所做建议从公约中删除这些词语的声明作为支持其论点的依据。相比之下,多数学者认为两个词语含义不同。一种观点认为“不可能不知道”给了买方一种证明卖方过错的另一种选择方法,另一种观点将其解释为卖方过错的一个因素,还有一种观点认为这是卖方严重过失的表现。这三种观点都有道理,但我们认为这个词语有更多潜在的含义,它还意味着一种行动,即如果一个人进行了一定的活动,他就能够“知道”。这种责任意味着卖方应对双方考虑到的货物销往的国家中是否存在侵犯第三人知识产权进行调查并及时通知买方,这也是确保双方之间履行诚信原则(公约第8条第2款)所必要的。因此,这种调查是卖方的附随义务。再说,如果公约的起草者目的是表达一个含义,他们为什么要用两个不同的表达方式呢?很明显,这两个词语并不重复。
1、卖方的附随义务
卖方的附随义务非常重要。如果不存在这种义务,那么卖方就会总是称其不知道存在侵犯第三人的知识产权的情况,公约第42条就会失去它的法律意义。
然而,一些不同意见利用公约的制定历史和公约不同的语言文本来支持否定存在这种义务的主张。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表达方法,没有施加给卖方此种特别义务,但是,笔者认为不能停留在文字的表面意思上解释这个词语。固然公约第42条的目的在于限制卖方的责任(如前文所述),但主要是考虑到知识产权的地域性和独立性使得卖方仅可能对特定国家存在的第三人权利作出保证,并没有否定卖方应采取积极的措施。作为货物的出售者,其相对于买方更有条件了解货物是否侵犯了第三人的知识产权,让买方对所购货物进行这方面的调查是不符和情理的,除非双方在合同中对此做出相反的约定。
2、卖方在何种程度上有义务进行调查?

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