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知识产权诉讼中的专业鉴定/马东晓

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 16:57:08  浏览:9129   来源:法律资料网
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知识产权诉讼中的专业鉴定

北京金诚律师事务所
马东晓 律师


在民事诉讼中,鉴定就是运用专门知识对某些专门性问题进行的鉴别和判断活动。民事诉讼中的鉴定,通常有医学鉴定、文书鉴定、会计鉴定、技术鉴定、产品质量鉴定、行为能力鉴定等等。1
知识产权诉讼与普通民事诉讼一样,也会遇到一些常见的鉴定问题,但更多的是一些科学技术、文学艺术等专业领域中鉴定问题。由于知识产权的特点,这些专业领域的诉讼争点往往与高度专门化知识相关,甚至涉及最尖端的现代科技知识。对于这一类纠纷,通常无法用一般的常识作出判断,法官不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴定,再根据鉴定结论作出事实认定。在目前我国的知识产权诉讼实践中,有普通民事诉讼常见中的鉴定问题如文书鉴定问题2,也有知识产权特有的鉴定问题如专利、技术秘密案件中对所涉及的产品、工艺、配方成份等科技问题的鉴定,以及对著作权、软件侵权案中涉及的创作内容是否抄袭的鉴定。如北京市第一中级人民法院曾在一起著作权人指控侵权人抄袭其文字作品的案件中,委托专家对两部作品作了比较鉴定。从而认定了侵权人抄袭的比例3。
这些知识产权诉讼特有的鉴定,实践中的称谓并不统一。有的称之为技术鉴定或科学技术鉴定4、有的称之为科技知识鉴定5,最高人民法院的文件中称之为专业鉴定6。笔者认为,我国知识产权诉讼鉴定的含义和范围不仅仅指技术鉴定,还包括如上例中的作品鉴定等。因此,使用专业鉴定一词来定义更准确一些。

(一) 我国当前知识产权诉讼鉴定的现状

由于我国的民事诉讼立法和证据立法滞后,虽然在民事诉讼法中规定了鉴定结论这种证据形式,但与之相配套的鉴定制度却至今未能建立。使得在知识产权诉讼中大量出现的鉴定工作在目前的鉴定体制下暴露出诸多问题。具体表现在:7
1、委托鉴定机构繁杂。
2、委托鉴定的事项范围不统一。
3、鉴定结论称谓不规范。
4、鉴定人员水平不齐。
5、鉴定依据不明确。
6、鉴定规则制度不完备。
这些问题的出现,对知识产权诉讼造成了许多不利影响。
其一,增加了当事人的诉讼负担。知识产权诉讼制度本身具有很强的专业性,专业鉴定无规范、无程序、无标准以及重复鉴定、多次鉴定的现状,拖延了诉讼审理时间,增加了诉讼费用,提高了当事人的诉讼成本。
其二,造成了审判权让渡。理论上对专业鉴定的法律性质没有明确,实践中造成认识上的混乱。一些法官出于对法定鉴定机构及其行政级别,或者对权威专家的盲目信任,习惯性地将鉴定结论视为一种优于其他证据的形式,不经实质审查判断,无条件地将鉴定结论作为审判的依据。也有一些鉴定机构不能分清职责,在鉴定结论中甚至作出司法认定。
其三,孳生了新的司法腐败。一方面,专业鉴定的混乱给少部分司法人员提供了暗箱操作的机会;另一方面,有些鉴定机构拜金主义思想严重,出具模棱两可,甚至虚假的鉴定结论。败坏了司法的公正和权威。
对于知识产权诉讼中的专业鉴定的上述现状,最高人民法院也曾以会议纪要形式提出指导意见,该纪要规定:8
1、 人民法院可以根据审理案件的实际需要,决定是否进行专业鉴定。
2、 如果没有法定鉴定部门,可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定;协商不成的,人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门,也可以委托国家科学技术部或各省(自治区、直辖市)主管部门组织专家进行鉴定,但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。
3、 鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题,对所提交鉴定的事实问题发表意见。
4、 人民法院应当就当事人争议的专业技术事实,向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求;应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门;当事人提交并要求保密的材料,鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份,当事人有权对鉴定部门提出异议,也有权要求鉴定人回避。
5、 当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见,鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复。
6、 人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论。
7、 鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信;当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。
另外,各地法院也针对专业鉴定问题作出规定,指导本地区的司法实践。其中比较完备的是上海市高级人民法院在《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》(1997年2月26日)所作的规定。9
除鉴定之外,在知识产权诉讼中还有另一种运用专门知识对专门性问题进行判断的活动,即专业咨询。由于知识产权诉讼具有专业性强,涉及的技术领域广泛等特点,往往使案件的审理难度增加。因此,“为解决这一困难,在目前的司法实践中,对上述科技知识的认知和确定经常会使用鉴定和咨询两种办法10”。
笔者认为,在知识产权诉讼中的确存在法官需向专家进行咨询的情况。其中既有进行技术咨询的情况,也有进行专业法律咨询的情况。而聘请专家作为人民陪审员,使咨询专家也受到一系列庭审规则的制约,如回避制度、合议制度等等,既符合正当程序原则,也可以符合程序地解决法官对专门问题的认知能力不足的情况,值得提倡。但专家参与咨询,无论是技术咨询还是专业法律咨询,往往都是非书面,也是不通知当事人的,是法官在开庭和合议之外进行的。这种做法剥夺了当事人听审和申辩的权利。它既无法保证咨询专家有无利害关系,又无法使专家对咨询结果承担责任,将裁判结论建立在没有参加庭审,没有经过质证和辩论,不承担相应后果的所谓专家意见之上,这对当事人是极不公平的。违背了诉讼的正当程序要求,也违背了我国民事诉讼法的法定证据原则和辩论原则,是不应当提倡的。

(二) 专业鉴定的比较研究

1、法国的鉴定人名册制度
  由于法国民事诉讼法中采用“书面证据优先原则”,而且法国民事诉讼中存在预审制度,作出判决的法官并不直接进行证据调查。所以,法国在诉讼传统上就经常采用鉴定手段进行事实认定。因此,日本有学者认为:法国民事诉讼中鉴定人在事实认定和纠纷处理过程中扮演的重要角色是无可置疑的。11
  在法国,鉴定是由当事人申请或由法官依职权而采取的。最高法院办公厅每年制作全国性鉴定人名册,各上诉法院也可按不同专业作成鉴定人名单,公布所列的自然人和法人作为鉴定人,法院通常从中指定具体诉讼中的鉴定人。鉴定人登入名册或被删除的程序由行政规章予以规定。鉴定人在程序上通常是借助调查,形成书面意见结论后提交法院,该意见结论在诉讼上即可构成案件记录的内容之一,由双方当事人在庭审过程中进行质疑、辩论,然后由法院根据情况作出判决12。
  根据巴黎法院律师,国际保护工业产权协会名誉主席保尔·马特里的论述:在工业产权案件中可能采用的预审措施有调查或专家鉴定两种方式,而实际上有关工业产权的案件很少采用调查的办法。当法庭决定采用专家鉴定时,法庭用判决指定一位专家并规定该专家的任务。专家研究遇到的问题,然后向法庭提交书面鉴定报告。双方律师可以就该报告到法庭交换文书并进行辩论。值得注意的是,在发明专利案件中,法庭也常常不采用专家鉴定进行审理,而是采取双方以专利顾问辅助专门的律师进行辩论的方式,由专利顾问对专业性问题进行十分详尽的解释13。
2、德国的官方鉴定人制度
  在德国,法理上将鉴定人看作法官的助手,以补充法官的认知能力。因此德国要求鉴定人必须完全中立于双方当事人。同时,当事人也可以依法律规定像要求法官回避一样申请鉴定人回避。
原则上鉴定应当事人的要求而进行,但法院依职权也有可能采用。根据法律,一旦决定采用鉴定,(法院)即要求双方当事人各自提出鉴定人的候补名单,如果双方当事人都提出要求某位专家作为鉴定人,则法院必须受此要求的拘束。但是,审判实践中往往采取的并不是这一方法,而一般是由法院自身主动指定鉴定人。14
在联邦的许多州,法律规定法官有权指定鉴定人,这种鉴定人称之为“官方鉴定人”,倘若无特别情况,一般应首先使用官方鉴定人。这种鉴定人被视为执行准司法职务。法官有权根据内心确信而对该鉴定人的鉴定结论进行价值评估,但其自由心证的过程不受该鉴定结论的约束。15鉴定人通常应提出书面意见。法院在收到鉴定结论后,应将它发给各方当事人,当事人可以作出书面评论。在必要时,鉴定人应对此评论作出答复。法院也可依职权要求鉴定人进一步阐明其看法。16作为对抗措施,任何一方当事人也可以提出已方鉴定人的鉴定意见,从而质疑官方鉴定人的鉴定意见。如遇此情形,法院应通过庭审来询问官方鉴定人以及当事人选聘的鉴定人,决定是否重新鉴定,或再指定第三鉴定人进行鉴定。但大多数情况下,双方当事人对官方鉴定人的意见是没有争议的。
  在“轿车用安全带”(德国专利1228954号)专利诉讼案件中,我们可以了解德国专利侵权诉讼中的官方鉴定及其例外情况。该案中,原告在地区法院起诉被告侵犯1228954号专利,被告向联邦专利法院提出专利无效诉讼,该无效诉讼经审理后被驳回。同时,在地区法院的侵权诉讼中被告也两审败诉。后被告向联邦最高法院上诉,要求撤销联邦专利法院维持专利权有效的判决、撤销地区上诉法院的侵权判决。联邦最高法院在审理时,指定了(官方)专家对该专利的创造性进行鉴定。虽然,联邦最高法院指定的专家认为原告的专利不具备专利法所要求的创造性,但联邦最高法院认为该鉴定中关于专利缺乏创造性的问题还没得到证明。而同时,专利权人也向法庭提交了另一份(己方)专家的意见。在这个意见中,由汽车安全带领域中的一个专家详细分析了在撤销该专利的起诉中所使用的各种设计,说明了已有技术情况,对这些不同设计的利弊作了解释,并在新颖性、技术先进性和创造性方面与专利进行了比较,最后,最高法院认为这个专家的意见比本院指定的(官方)专家所准备的意见更有说服性,从而驳回了上诉人要求撤销该专利的上诉。17
3、美国的专家证人制度
与大陆法系国家不同,美国实行对抗式的诉讼构造。在鉴定人的选任上,虽然《联邦证据规则》规定法官有权指定专家,但实践中主要是由当事人委托。鉴定人被作为广义的证人予以看待,一般由当事人选定。当事人花费金钱挑选对自己有利的鉴定人,由当事人带上法庭,像对待一般证人那样对其进行主询问和交叉询问18,故鉴定人被称作专家证人(expert witness)。
根据美国《联邦证据规则》第702条规定:“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实,凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他的方式作证。”19但,与证人不同的是,证人必须陈述他曾经察觉到的事实(fact),而专家可以表示意见(opinion)。专家证人所具有知识、技能、经验或训练,或来自经验或者来自所受教育或者来自这两者。因此,他对某一问题的发言能力往往是以传闻为依据。20当事人选定的这些专家证人,许多情况下与代理律师合为一体置于同一当事人阵营而与对方对抗,故在美国经常发生所谓的“鉴定大战”。21
  在Tracor Vs Hewlett-Packard一案中,原告Tracor公司拥有一项气相色谱检测器的专利,被告Hewlett-Packard公司未经许可生产、销售了该专利产品。在诉讼中,原告使用了6位证人出庭作证。其中除2位对待证事实有亲历性外,其余都是相关专家。而被告仅准备了2位证人,也全都是相关领域专家。这些证人在法庭上,面对法官接受双方律师的询问,将所涉及的专业性问题争辩清楚。22
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关于加快建筑业改革与发展的若干意见

建设部 国家发展和改革委员会 财政部等


关于加快建筑业改革与发展的若干意见

建质[2005]119号


各省、自治区、直辖市建设厅(建委),发展改革委、财政厅(局)、劳动保障厅(局)、商务主管部门,新疆生产建设兵团建设局,国务院有关部门,有关中央企业:

  建筑业是国民经济的支柱产业,就业容量大,产业关联度高,全社会50%以上固定资产投资要通过建筑业才能形成新的生产能力或使用价值,建筑业增加值约占国内生产总值的7%。建筑业的技术进步和节地节能节水节材水平,在很大程度上影响并决定着我国经济增长方式的转变和未来国民经济整体发展的速度与质量。建筑业接纳了农村近1/3的富余劳动力就业,在解决“三农”问题上发挥着重要的作用。

  但是,当前我国建筑业和工程建设管理体制还存在不少问题:现代市场体系发育不成熟,国有建筑业企业改革不到位,建筑业资源、能源耗费大,技术进步缓慢,国际竞争力不强,工程咨询服务体系不发达,政府投资项目建设的市场化程度不高,政府工程建设监管体制有待于进一步完善等。为了加快我国建筑业的改革与发展,提出如下意见。

  一、加快我国建筑业改革与发展的指导思想和目标

  加快建筑业改革与发展的指导思想是:按照完善社会主义市场经济体制、落实科学发展观和构建和谐社会的要求,在政府宏观指导下充分发挥市场配置资源的基础性作用,通过有序竞争促进企业加快体制机制改革和技术进步;提高政府监管能力,着力解决制约建筑业改革与发展的关键问题,妥善处理改革进程中的各种利益关系,维护社会稳定,促进我国建筑业全面、协调、可持续发展。

  加快建筑业改革与发展的目标是:适应扩大对外开放的要求,按照我国入世承诺,建立健全现代市场体系,创造公平竞争、规范有序的建筑市场环境;加快国有建筑业企业制度创新,增强企业活力和市场竞争力,培育具有国际竞争力的大型企业集团;大力推进建筑业技术进步,走新型工业化道路,提高建筑业节地节能节水节材水平;完善工程建设标准体系,建立市场形成造价机制;改革建设项目组织实施方式,提高政府投资项目建设的市场化程度,提高固定资产投资的综合效益;进一步转变政府职能,完善工程建设质量、安全监管机制,更好地发挥建筑业在国民经济发展中的支柱产业作用。

  二、加快企业产权制度改革,实现体制机制创新

  建立现代产权制度。建立现代产权制度是完善基本经济制度的内在要求,是构建现代企业制度的基础。国有建筑业企业产权制度改革应通过引进战略合作伙伴、规范上市、中外合资、互相参股等途径改制为投资主体多元化的股份制企业,发展混合所有制经济。大型建筑业企业要以产权制度和现代企业制度改革为契机,按照区域性或专业化原则,归并重组子公司,理顺各级公司之间的产权纽带关系,实现资源优化配置,充分发挥集团公司的整体优势。

  继续转换企业经营机制。建筑业企业要研究制定企业发展目标和战略,突出主业,强化管理,切实提高企业核心竞争力和运营效率。要继续深化劳动人事制度改革,建立市场化的选人用人机制。要按照国家有关规定参加社会保险,履行缴费义务。要完善企业激励约束机制,探索多种有效分配方式,对工程设计咨询类企业,可以根据国家有关规定积极探索实行股权激励机制。要逐步分离企业办社会职能,实施主辅分离和辅业改制,妥善分流安置富余人员。

  深化企业改革的政策与措施。国务院有关部门、地方人民政府已出台的国有工业企业改革政策适用于国有建筑业企业的改革。各省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地区实际情况,制定支持国有建筑业企业改革的政策和措施。各级建设行政主管部门要会同国有资产管理部门,支持国有建筑业企业依法改制,积极协调解决改制中的困难和问题。国有建筑业企业要依据国家法律法规和相关政策进行改革,处置国有资产应做到公平、公开、合法,避免国有资产流失。

  三、优化产业结构,适应市场发展需求

  加快建筑业产业结构调整。建筑业企业要以市场为导向,结合自身优势,加快经营结构调整,或者拓宽服务领域做强做大,或者突出主业做精做专形成特色,逐步形成由总承包、专业承包和劳务分包等企业组成的承包商体系;形成由勘察、设计、监理等企业组成的工程咨询服务体系;形成大、中、小企业,综合型与专业型企业互相依存、协调发展的产业结构,满足投资主体多元化和建设项目组织实施方式多样化的需求。

  大力推行工程总承包建设方式。以工艺为主导的专业工程、大型公共建筑和基础设施等建设项目,要大力推行工程总承包建设方式。大型设计、施工企业要通过兼并重组等多种形式,拓展企业功能,完善项目管理体制,发展成为具有设计、采购、施工管理、试车考核等工程建设全过程服务能力的综合型工程公司。鼓励具有勘察、设计、施工总承包等资质的企业,在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。工程总承包企业可以依照合同约定或经建设单位认可自主选择施工等分包商,并按照合同约定对工程质量、安全、进度、造价负总责。

  积极发展工程咨询服务体系。培育发展为投资者提供技术性、管理性服务的工程咨询服务体系,是提高我国建筑业整体素质和建设项目投资效益的重要措施。要改进现行工程勘察、设计、咨询、监理、招标代理、造价咨询等企业资质管理办法和资质标准,支持有能力的企业拓宽服务领域。要统筹规划,建立健全工程建设领域专业人士注册执业制度,提高注册执业人员的素质。要坚持建设项目可行性研究报告的客观性和公正性,为投资决策提供科学依据。提倡对重要建设项目开展第三方设计咨询,切实优化建设方案。鼓励具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等资质的企业,在其资质等级许可的工程项目范围内开展项目管理业务,提高建设项目管理的专业化和科学化水平。

  加快建筑设计企业结构调整。努力建设一批设计理论和设计技术达到国际一流水准的大型综合性建筑设计企业,面向大型公共建筑,强化方案设计和扩大初步设计能力,拓展建设项目前期咨询和后期项目管理功能,逐步将施工图设计分离出去。鼓励部分建筑设计企业与大型施工企业重组,发挥设计施工一体化优势,促进设计与施工技术的结合与发展。大力发展由注册建筑师或注册工程师牵头的专业设计事务所,促进建筑个性化创造的发展,繁荣设计创作,提高技术水平和服务质量。建筑设计事务所依照合同约定或经建设单位认可自主选择结构设计和其他专业设计分包人,并对建设项目设计的合理性和完整性负责。

  四、发展壮大优势企业,积极参与国际竞争

  重组整合具有国际竞争力的大型建筑企业集团。按照市场需求、优势互补、企业自愿、政府引导的原则,鼓励具有较强海外竞争力和综合实力的大型建筑业企业为“龙头”,联合、兼并科研、设计、施工等企业,实行跨专业、跨地区重组,形成一批资金雄厚、人才密集、技术先进,具有科研、设计、采购、施工管理和融资等能力的大型建筑企业集团。建筑企业集团要加强战略管理,广纳适应国际化经营的优秀管理人才,提高在世界范围组合生产要素的能力,发展核心和优势技术,健全重点国家和地区的营销网络,尽快使本企业的经营规模、技术质量安全管理水平和净资产收益率等达到国际同行先进水平。

  鼓励企业参与国际竞争。建筑业企业应发挥自身技术和管理优势,进一步加大开拓国际市场的力度。政府有关部门要加快建立健全对外承包工程法规,不断完善监管手段和措施,并采取各种经济手段支持对外承包工程的发展。

  五、加强技术创新,转变经济增长方式

  建筑业技术进步要以标准化、工业化和信息化为基础,以科学组织管理为手段,以建设项目为载体,不断提高建筑业技术水平、管理水平和生产能力。要大力发展节能节地节水节材建筑,严格采用环保和节能建筑材料,禁止使用淘汰产品,大力发展建筑标准件,加大建筑部品部件工业化生产比重,提高施工机械化生产水平,走新型工业化道路,促进建筑业经济增长方式的根本性转变。

  大型建筑业企业是建筑业技术创新的主力,要建立企业技术中心,加大科技投入,重视人才培养,加强企业标准建设,加强工艺和工程技术研发,重视引进技术消化、吸收与创新,重视工法的总结和提高,发展具有自主知识产权的专利和专有技术。努力提高建筑业信息技术应用的广度和深度,进一步提高计算机辅助设计水平,普及计算机在项目管理、施工技术和企业管理中的应用。设计人员要贯彻节约资源和保护环境原则,精心优化设计方案,确保生产性建设项目的生产工艺、主要设备和主体工程先进、适用、可靠,确保民用建设项目适用、经济,在可能条件下注意美观。要大力表彰优秀设计、优质工程和有突出贡献的技术带头人。勘察、设计和施工企业要积极采用新技术、新工艺、新设备、新材料,因技术创新而节约投资或提高效益的,建设单位应当给予相应的物质奖励。

  六、大力发展劳务分包企业,抓好农民工培训教育

  大力发展劳务企业。政府主管部门要制定扶持政策,鼓励农民工组建劳务分包企业,鼓励地方设立劳务服务中心,有组织地输出农民工,规范建筑施工用工行为。要加强对建筑施工现场环境与卫生状况的监管,鼓励施工企业进行健康、安全、环境认证,改善工地生产和生活条件。施工企业要依法与农民工签订劳动合同,要足额发放农民工工资,严禁以任何理由拖欠农民工工资。施工企业要高度重视安全生产,要为形成劳动关系的农民工及时办理参加工伤保险手续,并按照有关规定为施工现场从事危险作业的农民工办理意外伤害保险,作为工伤保险的重要补充。有条件的地区可探索适合农民工特点的参加医疗保险的办法。建筑农民工集中输出地政府应组建劳务基地,积极开展订单培训和定向输出。农民工集中输入地政府应建立建筑业劳务用工管理服务信息系统,统筹做好就业指导、技能培训和权益保护工作,为农民工提供法律咨询和帮助。政府主管部门要完善法规制度并加强监管,依法查处侵害农民工权益的行为。

  重视农民工的培训和教育。提高农民工生产操作技能是保证工程质量和安全生产的根本措施。农民工输出地政府要按照国务院办公厅转发的《2003-2010年全国农民工培训规划》,将拟进入建筑业的农村劳动力纳入“农村劳动力转移培训阳光工程”,加强组织协调,落实资金、师资和培训基地,因地制宜搞好农民工培训。严禁未经必要的操作技能和安全生产知识培训的农民工上岗。

  七、完善工程建设标准体系,建立市场形成造价机制

  继续深化工程建设标准体制改革。逐步推进建设标准强制性条文向技术法规发展,加快实现技术立法。进一步完善技术法规与技术标准立项、编制、批准、实施等管理体制,充分调动社会力量,加大资金投入,吸纳成熟适用的科技成果,加快工程建设标准的制定或修订。加快标准的信息化建设,建立健全结构合理、覆盖范围广、先进适用的工程建设标准体系。充分借鉴国际先进标准,积极参与国际标准化工作,全面提高我国工程建设领域标准化水平,加快与国际工程建设标准接轨的步伐。

  建立市场形成工程造价机制。进一步完善工程量清单计价办法的配套措施。按照投资体制和建筑业改革与发展的要求,构建适应市场经济体制的工程造价管理体系。建立工程造价信息系统,加大对建筑市场计价行为的引导力度,及时发布反映社会平均水平的消耗量标准和价格信息。加强建设工程价款结算制度的监督检查。

  八、改革政府投资工程建设方式,提高建设项目投资效益

  改革政府投资工程建设方式。改革的核心是建立权责明确、制约有效,专业化、社会化、市场化的建设项目组织实施方式。非经营性政府投资工程应当通过招标选择具有项目管理能力的企业负责组织实施,竣工验收后移交使用单位。经营性政府投资工程要进一步健全项目法人责任制,积极采取工程总承包或工程项目管理等方式组织项目建设。建设单位、项目法人和各类建筑业企业,按照合同约定对工程质量、工期和造价承担相应的责任。有条件的省市也可以成立由专业技术人员组成的专门机构,负责政府投资工程项目的建设。

  政府投资工程必须严格遵守建设程序,依法进行建设,实行公开招标和工程量清单计价办法,在通过技术和商务标评审的基础上,实行合理低价中标。要加强对政府投资工程的风险管理。有条件的省、自治区、直辖市对政府投资工程可以实行国库集中支付。各有关部门要加强对政府投资工程质量、安全监督,并建立健全稽查、审计、后评估和责任追究制度。

  九、创新政府监管体制,维护良好的市场环境

  努力转变政府职能。各级建设行政主管部门要转变观念,强化服务意识,健全行政审批责任追究制度。要加强建筑业发展规划和产业政策研究,加强法规制度建设,建立健全与市场经济相适应的工程建设管理体制。按照精简、统一、效能的原则,对工程质量、安全、市场管理资源进行整合,实现工程建设领域“一站式”服务和集中统一执法。

  改进企业资质和个人资格管理制度。严格按照我国入世的有关承诺进一步完善外商投资企业资质管理制度,并依循市场规则,加快企业资质管理制度改革,调整资质标准,简化审批程序,支持企业开拓市场。进一步完善专业人士注册执业制度,工程技术人员可以通过考试同时获得多个相关行业(专业)的注册资格,具有多个注册资格的工程技术人员,应当在一个建筑业企业注册执业。有关部门要依法加强对建筑业企业和注册执业人员市场准入和市场行为的监管。

  建立现代市场体系。彻底打破行业垄断和地区封锁,维护全国统一、开放、竞争、有序的建筑市场环境。进一步完善招标投标制度,调整强制性招标的范围,逐步实现非政府投资项目在不影响公共安全和公众利益的前提下,业主自主决定是否招标。有形建筑市场应当健全计算机管理系统,拓展服务功能。建立和完善工程风险管理制度,逐步推广投标担保、工程支付担保和履约担保制度,推行建筑工程险、安装工程险和工程质量保险制度,推行工程设计、工程监理及其他工程咨询机构职业责任保险制度等,用经济手段规范市场主体行为。建立全国联网的工程建设信用体系,向社会公布各类建筑业企业、中介机构和各类注册执业人员的业绩,以及违法违规行为,实施信用监督和失信惩戒制度,促进建筑市场秩序的根本好转。

  培育发展行业协会和社会中介机构。进一步加强行业协会建设,使协会成为独立、公正、自主运作的行业自律组织。各级协会应当建立完善行业自律机制,为会员提供服务,反映会员诉求,规范会员行为,切实维护会员利益。培育和规范工程质量检测、建筑司法鉴定、保险代理、信息咨询、法律顾问等中介服务机构,发挥中介服务功能,为参与工程建设活动的各类市场主体提供协调、沟通、评价、监督等服务。各级建设行政主管部门要大力支持行业协会工作,重视其他中介组织的作用,建立健全行政执法、行业自律和中介服务相结合的建筑市场监管和建设事业服务体系。

  各省、自治区、直辖市和国务院有关部门,要结合本地区、本部门的实际情况,制定建筑业改革发展规划,加强指导与协调,促进我国建筑业和建设事业持续健康发展。

中华人民共和国建设部
中华人民共和国国家发展和改革委员会
中华人民共和国财政部
中华人民共和国劳动和社会保障部
中华人民共和国商务部
国务院国有资产监督管理委员会
二○○五年七月十二日


湖北省户外广告管理实施办法

湖北省人民政府


湖北省户外广告管理实施办法
湖北省人民政府


《湖北省户外广告管理实施办法》已经1999年11月5日省人民政府常务会议审议通过,现发布施行。


第一条 为规范户外广告行为,促进户外广告健康发展,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内的户外广告管理。
第三条 本办法所称户外广告,是指商品生产经营者或服务提供者承担费用,直接或间接地介绍商品或服务的下列广告:
(一)利用公有、自有或他人所有的建(构)筑物、场地、空间等设置的路牌、霓虹灯、电子显示屏、电子翻板装置、灯箱、实物模型、布幅、招牌以及张贴广告;
(二)利用车、船(包括各种水上漂浮物和空中飞行物)等交通工具设置、绘制、张贴的广告;
(三)以其他形式在户外设置、悬挂、张贴的广告。
第四条 县级以上工商行政管理部门主管本行政区域的户外广告管理工作。
各级建设、规划、公安、交通等部门依法根据各自的职责,协助同级工商行政管理部门做好户外广告管理工作。
第五条 县级以上人民政府应当根据城市发展总体规划,组织工商行政、建设、交通、公安、土地管理等部门制定设置户外广告的专项规划。专项规划经本级人民政府批准后,由工商行政管理部门监督实施。
第六条 单位和个人可以依法利用、提供自有或其经营管理的场地或设施,设置户外广告。
第七条 修建户外广告设施需占用场地或建(构)筑物的,广告发布都应向场地、建(构)筑物提供者交付占用费。占用费的收费标准不得超过广告费的20%。具体收费标准及管理办法,由省物价主管部门会同工商行政管理等有关部门制定。
第八条 有下列情形之一的,不得设置户外广告:
(一)利用交通标志和交通安全设施的;
(二)妨碍生产或者人民群众生活,损害市容市貌的;
(三)妨害道路防护绿地、公共绿化的;
(四)国家机关、文物保护单位和名胜景点的建筑控制地带;
(五)县级以上人民政府禁止设置户外广告的设施或区域。
第九条 设置户外广告,应当经工商行政管理部门批准登记。未经批准登记,任何单位或个人不得发布户外广告。
第十条 设置户外广告按下列程序审批登记:
(一)设置户外广告申请人向广告发布所在地工商行政管理部门提出申请,填写《湖北省户外广告设置审批登记表》(以下简称《审批登记表》);
(二)工商行政管理部门对申请人的经营资质等法定条件进行审核,经审核同意后,在《审批登记表》上加盖印章,由申请人将其与申请材料一并转请城市市容环境卫生等有关管理部门审查;
(三)有关部门审查同意并签章后,申请人持《审批登记表》和相关材料到工商行政管理部门办理户外广告登记手续,领取《户外广告登记证》。
(有关部门应及时办复申请,在本部门的办理期限最长不得超过七个工作日。)
第十一条 办理户外广告登记,应向工商行政管理部门提交下列文件和资料:
(一)证明广告内容真实合法的文件;
(二)广告样稿;
(三)广告合同;
(四)营业执照、广告经营许可证;
(五)合法有效的《审批登记表》;
(六)其他有关证件。
第十二条 各类展销(览)会、交易会、博览会、定货会、开业、庆典、大型文艺活动、体育比赛、评比推荐活动等,需设置临时性户外广告的,应依法办理《临时性广告经营许可证》,并办理户外广告登记。
第十三条 广告经营者,发布者发布含有烟草企业名称标志或烟草制品名称、商标、包装、装璜等内容的烟草户外广告,必须经省工商行政管理局批准并到所在地县级工商行政管理部门登记后,方可发布。
第十四条 本省以外的广告经营者和外国企业(组织)及港、澳、台企业(组织)如需在本省发布户外广告,必须委托本省具有相应资质的广告经营单位承办,不得自行发布。
第十五条 设置户外广告必须按登记的地点、形式、规格、时间等内容发布,不得擅自改变。
户外广告应当在其右下方醒目位置标明批准文号、设置者、使用期限(霓虹灯广告除外)。
第十六条 户外广告的设计、制作和安装、设置,应当牢固、安全,符合相应的技术、质量标准,不得粗制滥造。广告经营者应当保养、维修户外广告,做到整洁,美观、安全。
第十七条 户外广告设置完毕十五日内,广告经营者应向原登记机关报送实际设置的广告彩色照片两张(4×5寸),供存档备查。
第十八条 户外广告自登记之日起三个月内未发布的,应当向原登记机关办理注销登记;需要延期发布或变更其他事项的,应当向原登记机关办理延期手续或变更登记。
第十九条 户外广告的设置应当使用规范化的文字,内容应当真实、健康、合法。
户外广告内容中公益宣传内容所占的面积或时间比例,不得低于5%。
第二十条 户外广告设施的设置期限一般不超过三年,电子显示屏(牌)一般不超过六年。期满需延长设置时间的,应于期满前三十日内向原审批登记机关办理延期手续。
举办临时性活动,设置临时性户外广告的,应于活动结束后七日内撤除。
第二十一条 户外广告设施设置期满后,发布者应当及时撤除。因建设需要必须撤除户外广告设施的,应当书面通知发布者撤除,建设单位应当对发布者予以适当补偿;经书面通知,发布者拒不撤除的,有关部门可以指定单位代为撤除,所需费用由发布者承担。
第二十二条 由于设置者的过错,导致户外广告设施坠落、倒蹋等,造成他人损害的,设置者应当依法承担民事责任。
第二十三条 违反本办法第九条规定,未经登记擅自发布户外广告的,由工商行政管理部门没收违法所得,视其情节予以通报批评,处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不得超过三万元;没有违法所得的,处一万元以下的罚款,并限期撤除;逾期不撤除的,工商行政管理部门可以
指定单位强制撤除,其费用由发布者承担。
第二十四条 违反本办法第十五条、第十六条、第十八条规定的,由工商行政管理部门责令限期改正,并处以一千元以下罚款;逾期不改正的,责令其停止发布广告,并收回其登记证。
第二十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或向人民法院起诉。
第二十六条 户外广告审批、登记管理部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿、失职、渎职的,由本部门依法给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十七条 本办法具体应用中的问题,由省工商行政管理部门负责解释。
第二十八条 本办法自公布之日起施行,1993年11月11日颁布的《湖北省户外广告管理办法》同时失效。



1999年11月25日

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