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让与担保制度的法律构成/梅瑞琦

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 06:15:08  浏览:9587   来源:法律资料网
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让与担保制度的法律构成

梅瑞琦*

摘 要: 让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担
保,该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而,该制度因其自身的理论问题而一直
未被各国民法典领养,其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议,有所
有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说,但上述学说都未能解决让与担保
制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发,将双方当事人的权利分为形式上的权
利(公示上的所有权)与实质上的权利(真实所有权)。在对外效力上,形式上的权利只要有充
分的公示,就优于实质上的权利,而在对内效力上,形式上的权利则不得对抗实质上的权利。
此外,通过对传统所有权理论的反思,认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因
而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制,而且(在两者重合时)也要受到担保权的限制,
此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐
释让与担保制度的法律构成。
关键词:让与担保 所有权构成 担保权构成 公示公信原则 处分权




让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分,经由判
例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定,但学
说与实务上均承认之,且在社会上甚为盛行。在德国,让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质
押权,成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区,学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保
发源甚早而今仍能复苏并盛行,实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所
未予规定的担保方式,且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易
第三人带来新的风险,因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判,成为“私
法交易上的私生子”。但是,让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受,
并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结,让与担保具
有如下积极社会功能[1]:一是与动产质权与动产抵押权相比较,让与担保的动产标的物仅以具有让与性
为已足,范围甚广,且于设定让与担保后,通常仍由设定人占有,保留其用益权,故正可弥补典型担保
制度的缺失,适应现代商业社会活动的需要;二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产,
提供最佳融资渠道,以发挥其担保价值;三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费,并避免拍卖程
序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分,广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保,指以买
卖的形式进行信用之授受,授信者并无请求返还价金的权利,但受信者则享有通过支付一定金额而请求
返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保,即让与
式担保,指债务人将标的物财产权转移与债权人,当事人之间存在债权债务关系,债权人享有请求债务
人履行债务的权利,在债务人不履行债务时,债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为
“让渡担保”。对于两者的基本区别,1933年的昭和080426大判曾明确,卖渡担保不存在被担保债权,

让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保,为固有意义上的让与担保,亦即我们通常所说的让与担保,即
指债务人或第三人为债权担保的目的,移转标的物所有权于债权人,并且仅为此目的而有移转的意思,
于债务清偿后,标的物应返还给债务人或第三人,债务人不履行债务时,担保权人的就该标的物受偿的
非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]

一、 让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人,债权人在法律外观上表现为所有权
人。然而,即使标的物的所有权移转了,其目的也只不过是担保的设定。因此,让与担保就表现出其形
式与实质的冲突,即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突,让与
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国家计委、城乡建设环境保护部、中国人民建设银行、国家物资局关于印发《基本建设材料承包供应办法》的通知

国家计委 城乡建设环境保护部


国家计委、城乡建设环境保护部、中国人民建设银行、国家物资局关于印发《基本建设材料承包供应办法》的通知

1984年11月15日,国家计委、城乡建设环境保护部、中国人民建设银行、国家物资局

根据国发〔1984〕123号《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》,特制订《基本建设材料承包供应办法》,现印发给你们,请即按此试行。试行中有何问题,请告国家物资局中国基建物资配套承包联合公司,以便总结经验,不断完善。

附:基本建设材料承包供应办法
一、根据国发〔1984〕123号《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》中,第九条改革建筑材料供应方式,由物资部门逐步将材料直接供应给工程承包单位;由工程承包单位包工包料。
二、物资供应单位实行按项目承包供应责任制。根据建设项目的不同情况,实行委托承包和招标承包的办法。国家按合理工期组织建设的重点项目,由中国基建物资配套承包联合公司承包联合公司承包;各省、自治区、直辖市的重点建设项目,由地方基建物资配套承包公司承包供应。
其他建设项目所需主要材料,由工程承包单位择优选择物资供应单位招标承包。
三、承包的材料,包括统配、部管和地方材料配套供应。具体承包品种、数量,由承发包双方协商确定。
四、工程承包公司要根据审批机关批准项目的合理建设工期和设计文件提出的材料品种、数量或材料预算金额,按“国发〔1984〕123号”文件规定,与物资承包公司签订承包供应协议;凡暂时还未具备实行投资包干的项目或还没有批准设计文件的材料品种、数量的,可先按年度计划和订货货单承包。
五、属于计划分配的材料,由物资承包公司按计划组织订货供应。属于计划外市场采购的材料经协商可委托物资承包公司从国内市场或国外市场采购;也可以由工程承包公司自行采购。
六、各地物资承包公司按承包材料价款收取8‰承包业务费;如为地方行政管理机构的承包办公室或承包公司一律仍按4‰收费。有条件的项目和单位,也可以按材料预算金额包干。业务费收入和包干节余,作为物资承包公司自有资金。
七、由于没有按协议或合同供应材料,影响施工,拖延工期,造成损失的,应按协议或合同规定,由物资承包公司负责查明原因,承担责任。因工程承包公司的原因,要增加或变更供货,造成损失的,由工程承包公司承担责任。材料供应及时,工程按期或提前完成或降低费用而节余的工程款项或经济收益,物资承包公司应提留分成。
八、工程承包公司必须及时向物资承包公司提供可靠的材料计算依据和有关收、拨、耗、存信息;物资承包公司必须积极协助工程承包公司,加强材料调度,推行节约代用,防止积压浪费。
九、中国基建物资配套承包公司和各地区配套承包公司是联合经济组织,逐步成为具有法人地位的经济实体,实行独立经营、自负盈亏,拥有必要的资金、外汇和材料,组织承包协议的实施;也可以分包给有关专业公司。物资承包公司要在各级计委、经委、重点项目领导小组的统一领导下,密切与生产、供应、交通运输部门的协调配合,保证重点建设项目的顺利进行。
十、各级物资承包公司可按照上述原则,结合本地区实际情况,制订具体的实施办法。


2009年成品油非国营贸易企业进口允许量申领条件、分配依据和申请程序

商务部


商务部公告2008年第60号 2009年成品油非国营贸易企业进口允许量申领条件、分配依据和申请程序


  根据《中华人民共和国货物进出口管理条例》和我国加入世界贸易组织的有关承诺,现公布2009年成品油非国营贸易进口允许量申领条件、分配依据、申请程序。凡符合条件的成品油进口单位均可通过商务部授权的重要工业品进口管理机构、外商投资企业进口管理机构向商务部报送申请材料。各重要工业品进口管理机构、外商投资企业进口管理机构应于2008年10月10日前将符合条件的企业名单及有关材料报送商务部,并同时抄送中国五矿化工进出口商会。

  附件:2009年成品油非国营贸易企业进口允许量申领条件、分配依据和申请程序



中华人民共和国商务部
二OO八年八月二十二日


  附件

2009年成品油非国营贸易企业进口允许量
申领条件、分配依据和申请程序



  一、成品油非国营贸易企业进口允许量申领条件

  (一)获得进出口经营资格或办理对外贸易经营者备案登记,或获得外商投资企业批准证书,具有独立的法人资格,注册资本不低于5000万元人民币;

  (二)拥有不低于1万吨的成品油进口码头、成品油管输、铁路专用线等接卸设施所有权或使用权;

  (三)拥有库容不低于5万立方米的成品油储罐或油库所有权或使用权;

  (四)资信良好,银行信用等级达到A级以上;

  (五)银行授信额度在2000万美元以上;

  (六)外商投资企业应联合年检合格。

  (七)无违反国家法律法规的行为。

  (八)其他需要考虑的因素。

  二、非国营贸易进口允许量

  2009年成品油非国营贸易进口允许量为1125万吨。

  三、分配依据

  (一)申请企业前三年的海关进口实绩;

  (二)企业申请数量;

  (三)新的进口经营者的申请情况;

  (四)其他需要考虑的因素。

  外商投资企业按现行规定办理。

  四、报送材料和申请、审核程序

  (一)报送材料

  1、申请单位的基本情况:企业法人营业执照副本复印件、加盖备案登记印章的《对外贸易经营者备案登记表》或《中华人民共和国进出口企业资格证书》、经年检的《外商投资企业批准证书》、申请企业的海关编码和企业代码、银行信用和授信额度材料。

  2、提供拥有不低于1万吨码头或成品油管输、铁路专用线等的产权证明文件(复印件),安全监管、公安消防、环境保护等部门核发的码头或成品油管输、铁路专用线等的批件或验收合格文件(复印件);对与码头或成品油管输、铁路专用线等所有者签订使用权协议的企业,须提供码头或成品油管输、铁路专用线等所有者的上述文件(复印件)和使用权协议的原件;

  3、提供拥有不低于5万立方米成品油储罐或油库的产权证明文件(复印件),安全监管、公安消防、环境保护等部门核发的储罐或油库的批件或验收合格文件;对与成品油储罐或油库所有者签订使用权协议的企业,须提供成品油储罐或油库所有者的上述文件(复印件)和使用权协议的原件;

  4、2008年获得成品油进口允许量企业的完成情况以海关统计为准,无法从海关获得或核查进口数据的自营进口企业,须提供包括进口环节增值税发票复印件、进口报关单复印件、进口外汇核销单复印件等证明进口实绩的材料;通过代理完成成品油进口允许量的企业,须提供代理进口协议,进口合同、资金支付证明、服务业发票或增值税发票复印件。

  5、2009年申请成品油非国营贸易进口允许量的品种和数量;

  (二)申请和审核程序

  1、申请程序

  各省、自治区、直辖市、计划单列市和新疆建设兵团重要工业品进口管理机构(以下简称“省级进口管理部门”)负责接收所在地企业的申请材料,商务部负责受理各省级进口管理部门报送的申请,并委托中国五矿化工进出口商会(以下简称“商会”)承担部分审核工作。

  各地申请企业须按本公告要求向所在地省级进口管理部门提供申请材料,各省级进口管理机构于2008年10月10日前将符合条件的企业名单及有关材料报送商务部(外贸司)并同时抄送商会。

  中央管理企业于2008年10月10 日前直接将申请及有关材料报送商务部(外贸司)并同时抄送商会。

  2、审核程序

  商会负责对企业申报材料的真实性进行审核,并将审核后符合条件的企业名单报商务部(外贸司)。上述企业名单将在11月1日起在商务部和商会的网站公示,提交公众评议,公示期10天。商会汇总、整理公示期的各方意见,并于2008年11月15日前报商务部(外贸司)。

  商务部将通过海关、环保、税务、外汇、工商等部门了解、核实申请企业遵守国家相关法律法规的情况,同时,根据商会的审核和各方意见,按本公告的各项规定,对申请成品油非国营贸易进口允许量的企业进行审定,对符合条件的企业于2008年12月底前予以公告并下达分配非国营贸易进口允许量,对违反国家相关法律法规,不符合公告规定条件的企业将不予分配进口允许量。

  符合成品油非国营贸易进口允许量申领条件并获得2009年进口允许量的企业即同时获得成品油非国营贸易经营企业备案资格。

  外资企业的申请和审核程序按现行规定办理。

  五、非国营贸易进口允许量使用、上交和调整办法

  获得成品油非国营贸易进口允许量的企业可以自行进口,也可以委托其它具有成品油进口经营资格的企业代理进口。

  2009年,对已获分配成品油非国营贸易进口允许量的内资企业,设立未使用允许量上交机制,即:在9月底以前,无法使用进口允许量的企业可上交允许量,在下一年度分配时将不少于其已使用部分进口允许量,并增加该企业上交部分25%的分配允许量,其所上交允许量由商务部进行调整安排,供有能力进口的企业申请使用。

  连续两年获得进口允许量且连续两年无法开展进口业务的企业将不再获得成品油非国营贸易进口允许量。

  完成已分配进口允许量,有能力继续进口成品油的企业,于9月30日前,通过所在地省级进口管理部门向商务部(外贸司)申请,中央管理企业直接向商务部(外贸司)申请。商务部(外贸司)将根据允许量上交情况和申请企业进口允许量完成情况进行调整。具体申报、审核和下达事项将另行公告。

  六、监督和检查

  成品油非国营贸易经营企业应自觉守法经营,违反相关法律法规的,一经查实,将根据《中华人民共和国货物进出口管理条例》和《货物自动进口许可管理办法》的有关规定进行处罚。

  此前成品油非国营贸易进口管理的有关规定与本公告不符的,以本公告为准。

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