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推进知识创新工程应加强知识产权保护/熊永文

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 23:20:49  浏览:8880   来源:法律资料网
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推进知识创新工程应加强知识产权保护

四川安序律师事务所 熊永文律师


主体词:知识创新工程 知识产权保护
中心词:知识创新工程所取得的知识创新成果要有合理的机制和完善的制度来保障,应当树立和加强知识产权保护意识,健全知识产权保护制度,完善知识产权保护体系,切实加强知识产权保护是推进知识创新工程的必然要求。

一、知识创新工程所取得的知识创新成果要有合理的机制和完善的制度来保障
高新科技的发展及由此引发的新的产业革命已经并将继续对世界经济、军事、社会生活产生巨大影响。我国高度重视并积极推进知识创新工程,知识创新工程的主要功能是知识的生产、传播和转移,因此,对知识产权保护是推进知识创新工程的必然要求。中国科学院在推进知识创新工程中也应当根据知识创新工程的需要,进一步建立和完善知识创新成果保障机制和转化机制,进一步建立健全完备的知识产权保护体系;只有通过对知识产权的保护才能推动知识创新工程向更高层次的发展(一次创新,二次创新)。这就要求科研院所把知识创新和知识产权保护有机的结合起来。
当前,科研院所还存在知识创新和知识产权保护脱节的现象,常常是重视推进知识创新而忽视知识产权保护,比如没有建立单位知识产权管理制度,没有形成对科研人员的合理化管理制度,没有形成完善的知识产权保护体系等等,致使知识产权以各种形式流失和得不到有效的转化。对已有的技术不及时申请专利,对技术秘密没有采取必要措施保密,对已有专利技术管理不善,合同制度尚不健全,不顾实际情况往往套用标准格式合同或者签订合同缺乏必要的法律常识,不知道应该采取什么具体实施保护,致使知识成果流失的现象还经常出现. 高新技术知识产权保护难度大,有许多方面现有法律尚不能解决。这些情况说明,推进知识创新工程不重视和加强知识产权保护,就不能实现知识创新工程的目的。当前,制定和健全知识创新工程成果保护制度,对推进知识创新工程具有十分重要的意义。
二、对知识创新成果,要树立和加强知识产权保护意识
当前,科研院所尚存在以下一些现象,阻碍知识产权保护:
1.没有充分认识到知识产权是科研院所的重要及核心资产
知识产权现今已成为科研院所的重要资产,是科研院所最值钱的财富,越来越多的科研院所把技术开发、创新和知识产权保护作为有机的核心来对待。科研院所存在的市场意义就是围绕知识创新所取得的知识进行开发生产、传播及成果转化,并在这之中获取市场经济价值和社会价值,从这个意义而言,知识产权是科研院所的重要资产及核心资产。当前,一些科研院所还停留在过去科研计划管理模式下,成果首先考虑的是鉴定,发表论文,申报奖励,盲目争取专利申请量,造成成果没有获得专利保护并没有采取必要的技术保密措施,或者获取了专利后不加强管理,听之任之,致使成果流失或产生不了应有的价值。树立知识产权是科研院所的核心资产的观念并加强保护,是保障知识创新工程成果的必须选择。
2.没有树立社会主义市场经济观念、法制观念、国际竞争观念
一些科研机构没有树立在市场经济中知识产权就是商品的观念,没有按照商品经济的规律认识和管理知识产权,一方面是我国科研机制长期处于计划管理的原因,另一方面也有我国科研机构的科研人员尚缺乏市场经济的经验的原因。在此思想的影响下,对知识产权的市场价值和运行规律认识不足,缺乏必要的法律和经济常识,缺乏科学的可行性论证分析和法律风险分析,盲目下海转化或者进行各种概念式的合作研发,致使成果被合法化吞并并可能招致各种经济违约责任。
3.过于重视鉴定和忽视专利后管理及技术秘密的制度管理。
很多科研院所队知识成果的管理,形成了三种狭隘的错误保护观念。一种认识是经过鉴定的科技成果已经明确了权利主体还怕别人侵权吗?一种认识是我已经申报并取得了专利权有国家的强制性保护我还保护什么呢?最后还有一种认识就是,技术秘密我已经通过合同违约金和单位规章的形式进行了约束我还能够怎么保护呢?
实际上“科技成果”、“科技论文”都属于非专利保护范畴,即属于技术秘密状态,鉴定“科技成果”没有严格的法律概念,在国际上也没有通行性,即使通过了鉴定明确了法律权利主体,也因为其属于技术秘密没有通过专利保护而不能获得强制性保护,相反在鉴定过程中因技术资料的公开和鉴定人员的故意,往往会造成成果的流失。
优先采用鉴定或者发表论文的方式来公布自己的创新技术,存在一定的法律风险。如一项发明创造完成后,首先发表论文,它的内容就无偿地公布于社会,为大家所公用,如果再失去了优先权的保护,再想申请专利也很难;再如采用“科技成果”形式来保护也达不到好的效果。例如一项发明创造,没有知识产权专利法律保护,只要科技成果以各种形式进入市场,别人可以任意仿制。如一项生物技术与成分工艺有关,经过反推工程分析、计算也可以把发明创造的内容基本推导出来进行仿制,而反推工程往往只需研究开发投资的几十分之一,甚至更少。这些非专利保护,不能阻止第三者并非不正当行为作出相同的发明创造申请专利保护,或者公开发明创造的内容,这样对于前者而言,其无形资产就会受到损失。因此,对于技术秘密而言,认为通过了鉴定或者认为有协议或规章制度管理就万事大吉了,是错误的认识。
认为已经取得了专利权就视为成果已经获得了保护的认识,也是不全面的,获得了专利权,也会出现各种侵犯专利权的行为,科研院所应当及时对侵犯专利权的行为进行处理但往往是有心无力;还有很多情况,专利法也是不能进行全面有效保护的,如因为专利权公开了专利技术资料内容,别人可以轻易的在此基础上进行再研发创新获取新的专利,通过全新的新的专利涵盖,又比如如果申请了产品发明专利但别人可以在此基础上申请产品生产方法专利产生法律冲突,这都是法律所允许的但科研单位所不能达到申请专利的目的的。因此,申请取得了专利,并不意味着就获得了充分有效的保护,科研院所应当进一步加强专利后管理,如围绕已取得的专利申请保护性的专利,通过进一步的研发保持技术上的优势,通过制度管理和法律机制及时处理侵权专利权行为。
实现专利的公开保护和技术诀窍的秘密保护有机地结合起来,即在不断创造中来保护自己,走在同行者前头,这是科研院所发展的根本。
4.忽视知识创新工程科研人才管理的新特点,造成科技成果流失。
知识创新工程在世界范围内公开招聘研究人员,可以以各种方式进入知识创新工程,目的是培养和造就大批具有创新和创新能力的高素质科技人才,使创新工程科研人员具有了国际性;研究课题制的改革促进了科研人员流动性的加剧;全员聘任制打破了人事铁饭碗,科研人员与科研院所之间形成了较松散的雇佣关系,形成了工作契约性;现代高新技术工程往往是协作的结果,科研人员之间也存在协作性;知识创新成果具有的商品性使科研人员也在某种程度上具有了人力资源商品性等等;知识创新工程所形成的人才管理的新特点造成对知识成果管理的新问题,如在新特点下,在具有国际性、流动性和协作性下常常出现知识产权权属争议;在流动过程中成果非法流动造成成果流失;在契约性和商品性的特点下,没有通过有效的契约和制度管理约定科研人员对知识产权保护的责任和义务,没有细化职务成果与个人成果的区分标准,没有形成违约责任追究制等,致使科研人员因个人利益侵吞知识成果。
5.不重视产权制度合理化
科研院所对知识创新成果产权往往理所当然的认为其所有权全部属于单位,其成果属于职务成果,往往不重视或者不敢擅自改变成果产权取得方式。但产权制度的合理化是知识创新所导致科学技术进步的关键,因为科研人员是否愿意进行知识创新与创新成果有关,而知识创新成果则很大程度上取决于创新者即科研人员与创新成果权的产权关系。所以产权制度成为激励知识创新的根本制度。知识创新工程也应该根据实际情况和新的特点,根据我国产权制度改革的发展,为了在知识产权保护工作中充分调动广大科研人员的发明创造积极性,应不仅仅采用对科研人员享有署名权并获取转化奖励报酬等简单方式,还可以根据合同法和专利法的规定,通过约定单位与科研人员个人知识产权权属比例,通过股权奖励等各种方式调动其聪明才智,不断进行知识创新,这可以防止科研人员对分配方式的不满意所造成的成果流失,产权合理化改制同时也是对知识产权保护方式的新的探索。
三、推进知识创新工程加强知识产权保护的具体建议
知识产权是一种无形财产。它所对应的形态比较抽象,其管理较有形财产复杂得多。有关法律规定随着我国加入世界贸易组织所带来的法律制度变化以及我国对知识产权法律的修订,目前框架已经基本完善;我认为,在法律框架基本完善的情况下,知识创新工程相关立法保护尚需要进一步完善,如科技开发制度,科技成果转化制度,科技人员管理制度,科研机构管理制度,科技成果司法保障制度等等;否则,知识产权很容易被剽窃、仿制或无偿占用,造成知识产权流失。如何管理好创新成果知识产权,涉及微观具体科研院所的管理,本人认为:
1.制订知识产权管理制度
科研机构应当根据我国知识产权法律如《专利法》及其《实施细则》等,根据我国加入的世界知识产权条约的规定,根据中国科学院有关知识产权保护暂行办法以及知识创新工程的政策,制定符合本单位实际的知识产权管理规章制度。该规章制度的形成,应当具有合法性和合理性,应当通过开会及书面送达等方式进行传达。该规章制度的内容,应当包括知识产权的表现形式,知识产权的权属确定,知识产权管理体系,知识产权的管理办法,知识产权的保护方式,违反知识产权管理的责任规定等等。
2.设立知识产权管理部门
科研机构应当在本单位科技管理部门的基础上,有所一级负责人及法律顾问参加,有专职的管理人员的情况下组成知识产权管理部门,以制定和实施本所知识产权管理办法。
3.设立知识产权保护基金
应当建立知识产权保护基金,该基金维持知识产权保护所需要的管理及活动经费,如专利等成果的申请、维持、变更等费用;如对侵权行为进行必要追究所需要的诉讼费用以及保护知识产权所必需的硬件投入经费。
4.加强对知识创新工程科研人员的成果管理
在签订劳动聘用合同和岗位聘用合同时,应当根据不同的课题特点和实际情况,明确而细化约定科研人员应当遵守的知识产权保护义务,约定相适应的违约金,掌握国家秘密成果辞职的限制条件,告知并取得科研人员书面认可必须遵守单位知识产权管理制度的意见,签订不侵犯先单位知识产权保证书。在科研人员退出课题组或者终止劳动合同时,应当告知其应当承担后合同义务,即在什么时间和什么条件下,科研人员不得以各种方式侵犯单位知识产权,否则,视同违反合同应当承担违约责任;应当按照管理制度的规定,交还有关技术资料和文件等。科研人员在工作期间,明确其应当保密的具体范围,加强对其进行知识产权保护培训和教育,支付保密费用等等。应当对本单位的技术秘密予以严格界定,并采取相应的合法、有效的保密措施。
5、完善知识产权保护硬件建设
如对重点实验室和重点区域应当设立监控机构和添置必要的监控设备,对涉密的技术资料和文件建立专门保密的放置空间,对网络传输应当建立监管平台等等。
6、实行合理有效的知识产权保护管理
把知识产权管理纳入科研机构管理工作的全过程。要结合规划、重大专项、专题、课题的立项和进展,制定相应的知识产权保护战略和策略,进行必要的知识产权状况分析和评估。要充分运用知识产权信息资源,完善知识产权保护和管理制度,完善必要的管理措施。
创新知识产权管理方式。结合创新工程的实际情况和新的特点,可以采取有效措施,如进行产权制度合理化分配,鼓励知识和技术作为生产要素参与分配,切实保障职务技术成果完成人的技术权益和经济利益。及时、充分地兑现国家法律、法规规定的各项奖励政策,切实保障科技人员创造性劳动的经济价值实现。应当严格按照《促进科技成果转化法》和国务院办公厅转发的《关于促进科技成果转化的若干规定》要求,兑现相关的奖励措施,支付相关报酬。
知识产权保护应当树立管理在先,救济在后的管理观念。通过对科研院所所出现知识产权权利纠纷的研究表明,出现权属、侵权或者合同纠纷,首先是因为相关的管理制度和管理措施不到位的原因造成的,也就是在知识产权管理过程中没有进行合理必要的管理,没有建立健全管理制度和管理措施;在出现知识成果被侵犯后,应当及时与有关部门合作和采取必要的措施通过诉讼或者非诉讼的方式采取保护措施,因不及时依法处理的造成损失得以及其他原因造成知识产权的流失的,应当等同于资产流失看待,相关的责任人应当承担相应的责任,追究其民事及刑事责任。
知识产权保护应当树立以人为本,以科技成果为核心的管理思想。人就是进入创新工程的科研人员,科研院所要改变传统管理模式,从管理型向服务型转变,要围绕解决科研人员的需求为目的并提供相应服务为出发点,为其提供较稳定科研环境和具有竞争力的科研条件,从项目立项、课题申报开始,协助其有关工作,根据实际情况灵活提供管理支持,要修改不合时宜的奖酬分配制度,引进科研人才以技术要素参与入股分配,建立合理有效的激励机制;要根据新政策的规定,及时调整科技人员管理制度,对按照课题制和过在流动过程中的科研人员要建立详细的管理制度和措施等新方式。要修改不合理的成果管理制度,建立以科技成果为核心的管理思想,要围绕科技成果的立项、课题的申报开始,研究并制定知识产权保护措施和制度,要熟悉相应的开发及转化政策法规,要根据单位实际要求制定技术合同管理办法,要对成果转化熟悉市场规则等等。
我们要认识到,科研机构的核心资产是科技成果,其发展依赖于对科技成果的开发和转化,科技成果的产生率和产生质量的高低,其具体指标就是专利技术及技术秘密的取得的数量和创新水平质量,决定了科研机构的生存和发展。从这个意义说,现在如果有科研机构不重视保护知识产权,不建立完备的知识产权管理体系,造成知识产权各种形式流失和就是自杀行为;从管理者的角度,就是渎职行为;从知识创新工程的角度,就是不能很好实现创新工程的目的。

(本文作者系中国科学研成都生物研究所常年法律顾问)


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广东省风景名胜区条例

广东省人大常委会


广东省风景名胜区条例
广东省人民代表大会常务委员会



《广东省风景名胜区条例》已由广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过,现予公布,自1998年10月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为了合理利用风景名胜资源,加强风景名胜区的规划、建设、保护和管理,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用本省行政区域内风景名胜区的设立、规划、建设、保护和管理。
第三条 本条例所称风景名胜资源,是指具有观赏、文化和科学价值的山岳、河流、湖泊、海洋、地质、地貌、森林、动植物、天文、气象等自然景观和历史遗址、革命纪念地、宗教寺庙、雕刻、园林、建筑物及有关工程设施等人文景观及其所处环境。
本条例所称风景名胜区,是指风景名胜资源集中,环境优美,具有一定规模和游览条件,经县以上人民政府批准设立并划定范围,供人们游览、观赏、休息或者进行科学文化等活动的地域。
第四条 省、市、县人民政府建设行政主管部门(以下简称“主管部门”)是本行政区域内风景名胜区的主管部门,行使下列风景名胜区管理职权,并负责本条例的组织实施:
(一)组织风景名胜资源的调查和评估;
(二)审查风景名胜区总体规划和审批风景名胜区详细规划;
(三)审查风景名胜区设立;
(四)审批风景名胜区建设项目的定点和设计方案;
(五)监督检查风景名胜区规划的实施;
(六)法律、法规规定的其他职权。
其他有关行政管理部门,依照法律、法规的规定,做好风景名胜区的有关管理工作。
第五条 各级人民政府应当将风景名胜资源的保护、利用和风景名胜区的规划、建设纳入国民经济和社会发展计划。

第二章 设立、变更和撤销
第六条 风景名胜区按国家规定分为市县级风景名胜区、省级风景名胜区和国家重点风景名胜区三个等级。符合下列条件的,可按国务院规定的程序申请设立风景名胜区:
(一)有一定的游览、观赏、文化或者科学价值,环境优美,规模较小,有配套设施和服务条件的,可以申报为市县级风景名胜区;
(二)有比较重要的游览、观赏、文化或者科学价值,景观有特色,有一定规模,配套设施和服务条件比较完善,在省内外影响较大的,可以申报为省级风景名胜区;
(三)具有重要的游览、观赏、文化或者科学价值,景观独特,规模较大,配套设施和服务条件完善,在国内外知名度较高的,可以申报为国家重点风景名胜区。
第七条 风景名胜区经批准机关公布后,应当依照国务院的规定设立风景名胜区管理机构,负责风景名胜区的规划、建设、管理、利用和保护等工作。其具体职责是:
(一)宣传贯彻有关法律、法规和政策;
(二)组织制定和实施风景名胜区规划;
(三)保护风景名胜资源及其生态环境;
(四)组织开发利用风景名胜资源;
(五)建设、维护和管理风景名胜区配套设施;
(六)制定风景名胜区的公共规则,负责风景名胜区内环境卫生、商业和服务业的监督管理;
(七)负责风景名胜区内的安全工作,定期检查风景名胜区内的安全设施,保障游人的人身安全;
(八)法律、法规规定的和县以上人民政府依法赋予的其他职责。
第八条 风景名胜区的风景名胜资源或者其配套设施和服务条件发生重大变化,不再具备该等级风景名胜区条件的,应当降低该风景名胜区的等级;已不具备风景名胜区条件的,应当撤销该风景名胜区。
降低风景名胜区等级和撤销风景名胜区,由批准公布该风景名胜区的人民政府的建设行政主管部门报请同级人民政府审定公布。
第九条 风景名胜区内或者其周边有重大的风景名胜资源发现,或者原有的风景名胜资源价值经重新评估,具备上等级风景名胜区资源条件,其配套设施和服务条件作相应改善的,可以重新申请划定风景名胜区范围和提高风景名胜区的等级。

第三章 规划和建设
第十条 风景名胜区应当按照国家规定的内容和程序,制定风景名胜区总体规划和详细规划。
风景名胜区总体规划应当包括风景名胜区的现状、性质、范围及其外围保护地带,功能分区,保护和开发风景名胜资源的措施,景区环境容量预测,配套设施的统筹安排,投资与效益的估算和各项专业规划等内容。
风景名胜区详细规划应当按照该风景名胜区总体规划编制,详细规划必须包括风景名胜区开发建设的具体方案、资源和景观的具体保护措施、建设控制指标、建设项目的选址安排、重大建设项目的景观设计方案等内容。
第十一条 制定风景名胜区规划应当遵循下列原则:
(一)贯彻执行国家有关保护和开发利用风景名胜资源的法律、法规,正确处理保护与利用、远期与近期、整体与局部的关系;
(二)保护自然景观和人文景观的风貌,维护生态平衡;
(三)风景名胜区的建设规模和开发程度、各项建设标准和定额指标,应当与经济发展水平相适应,并为长远发展留有余地;
(四)科学评价名胜资源的特点和价值,突出风景名胜区的特色;
(五)风景名胜区总体规划应当与城镇体系规划、城市总体规划、土地利用总体规划、自然保护区规划等相协调。
第十二条 编制风景名胜区的规划应当委托具有相应资质的规划设计单位进行。
第十三条 风景名胜区规划实行分级审批:
(一)国家重点风景名胜区的总体规划由市、县人民政府提请省人民政府审查同意后,报国务院批准;其详细规划由市、县人民政府审查同意后,报省主管部门批准。
(二)省级风景名胜区的总体规划由市、县人民政府审查同意后,报省人民政府批准。其详细规划由市、县主管部门审查同意后,报同级人民政府批准;
(三)市县级风景名胜区的总体规划由市、县主管部门审查同意后,报同级人民政府批准,并报省主管部门备案;其详细规划由市、县主管部门批准。
市、县人民政府向上级人民政府报请批准风景名胜区总体规划前,应当经同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意。
第十四条 风景名胜区规划按照程序报请批准机关批准前,应当广泛征求有关管理部门、科研机构、社会团体和风景名胜区内有关单位的意见,组织专家和学者进行论证。
第十五条 风景名胜区总体规划经批准生效后六十日内,风景名胜区管理机构应当将其主要内容公布。
第十六条 不得擅自改变经批准生效的风景名胜区规划。对规划作局部调整的,应当报原批准机关备案;因风景名胜区性质、规模发生变化而改变规划的,应当按照原审批程序办理批准手续。
第十七条 风景名胜区应当按照批准的规划进行建设。建设项目的布局、高度、体量、造型、风格和色调应当与周围景观和环境相协调。
第十八条 风景名胜区及其外围保护地带内的各项建设项目立项后,其定点和设计方案应当经风景名胜区管理机构同意,按以下规定批准后,方可依法办理其他手续:
(一)国家重点风景名胜区和省级风景名胜区及其外围保护地带内的缆车、索道、滑道,大型文化、体育、游乐设施,旅馆建筑,宗教项目及省人民政府规定的其他项目,由省主管部门批准。
(二)其他建设项目由市、县主管部门批准。
第十九条 风景名胜区内的建设项目竣工后,主管部门应当按照法律、法规规定组织竣工验收,验收合格后,方可投入使用。
第二十条 在风景名胜区进行施工,应当采取有效措施保护植被、水体,并在工程结束后及时清理场地,恢复植被。

第四章 保护和管理
第二十一条 风景名胜区内的重要景点应当划定保护范围;在该范围内不得修建旅馆、饭店等设施。
第二十二条 风景名胜区管理机构应当沿划定的风景名胜区范围和外围保护地带设立界标,明确具体界区。
第二十三条 风景名胜区管理机构应当对风景名胜区内的古建筑、古园林、历史遗迹、古树名木等进行调查登记,设立保护标志。
第二十四条 在风景名胜区内采集物种标本、野生药材和其他林副产品,应当依法经有关行政管理部门和风景名胜区管理机构同意,并在指定地点限量采集。
第二十五条 禁止侵占风景名胜区内的土地。
禁止在风景名胜区内设立开发区、度假区、医院、工矿企业、仓库、货场。
禁止破坏风景名胜区内的文物古迹和景物景观。
禁止向风景名胜区排放超标准污水、废气、噪声及倾倒固体废弃物。
第二十六条 禁止在风景名胜区内从事下列活动:
(一)挖砂、采石、取土;
(二)开荒、围垦、填塘和建坟;
(三)捕捉、伤害野生动物;
(四)在景物和公共设施上涂、写、刻、画;
(五)砍伐古树名木;
(六)乱扔废弃物;攀折树、竹、花、草;在禁火区吸烟、生火;
(七)设置和张贴广告,占道和在主要景点摆卖。
第二十七条 风景名胜区内的游客和其他人员,应当保护风景名胜资源,爱护区内各项公共设施,维护区内环境卫生和公共秩序,遵守风景名胜区的管理规定。
第二十八条 任何单位和个人不得擅自砍伐风景名胜区及其外围保护地带内的林木;因景区建设、林木更新抚育和景观及安全需要砍伐的,应当经风景名胜区管理机构和主管部门同意,报林业部门批准。
第二十九条 风景名胜区及其外围保护地带应当建立、健全防火组织,完善防火设施。
第三十条 在风景名胜区外围保护地带内不得建设影响风景名胜区景观和污染环境、破坏生态的项目。
第三十一条 风景名胜区内的单位和个人,应当服从风景名胜区管理机构对风景名胜区的统一规划和管理;在风景名胜区内依法从事经营活动的单位和个人,应当在指定的地点进行经营活动。
第三十二条 风景名胜区管理机构应当建立健全风景名胜区档案制度,对风景名胜区的历史沿革、资源状况、范围界限、生态环境、各项设施和建设活动等基本情况及有关资料,应当整理归档,妥善保存。
第三十三条 风景名胜资源按国家规定实行有偿使用。在风景名胜区内合理开发利用风景名胜资源的单位和个人,应当向风景名胜区管理机构交纳风景名胜资源保护费,该项收费应当用于风景名胜区内的风景名胜资源的维护。具体收费标准,由省人民政府制定。

第五章 法律责任
第三十四条 违反本条例第六条规定自行设立风景名胜区的,主管部门应当责令其改正、消除影响,给予警告,没收违法所得。
第三十五条 违反本条例第十八条规定进行建设的,主管部门应当责令其停止建设,限期补办手续,可以处以5千元以上一万元以下罚款;属不准建设的项目,应当责令其限期拆除,恢复原貌。
第三十六条 违反本条例第二十条规定施工的,主管部门应当责令其改正,可以处以二千元以上五千元以下罚款。
第三十七条 违反本条例第二十一条规定进行建设的,主管部门应当责令其停止建设,限期拆除,可以处以五千元以上一万元以下罚款。
第三十八条 违反本条例第二十四条规定采集物种标本、野生药材和其他林副产品的,风景名胜区管理机构应当责令其停止采集,给予警告,没收其采集的物品;情节严重的,可以处以二百元以上五百元以下罚款。
第三十九条 违反本条例第二十五条第一款规定侵占风景名胜区土地的,由土地行政管理部门依法处理。
违反本条例第二十五条第二款规定设立开发区、度假区、医院、工矿企业、仓库、货场的,主管部门应当责令其限期迁出,可以根据情节处以五千元以上一万元以下罚款。
违反本条例第二十五条第三款规定破坏文物古迹和景物景观的,主管部门应当责令其停止违法活动,赔偿损失,可以根据情节处以五百元以上一千元以下罚款。法律、法规另有规定的,从其规定。
违反本条例第二十五条第四款规定排放污染物的,由环境保护行政管理部门依法处理。
第四十条 违反本条例第二十六条第(四)、(六)项规定的,由风景名胜区管理机构责令其停止违法活动,给予警告,可以处以二十元以下罚款。
违反本条例第二十六条第(一)、(二)、(三)、(五)、(七)项和第二十八条、第三十条规定的,主管部门应当责令其停止违法活动,赔偿损失,可以根据情节处以一千元以上三千元以下罚款。法律、法规另有规定的,从其规定。
第四十一条 当事人对主管部门、风景名胜区管理机构和其他有关行政管理部门作出的具体行政行为不服的,可以在接到具体行政决定之日起十五日内向上一级机关申请行政复议,或者直接向人民法院起诉。对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。
当事人对具体行政行为既不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行具体行政决定的,由作出具体行政行为的机关申请人民法院强制执行。
第四十二条 主管部门、风景名胜区管理机构和其他有关行政管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究行政责任;涉嫌犯罪的,由司法机关依法处理。

第六章 附则
第四十三条 本条例自1998年10月1日起施行。



1998年8月22日
【案情回放】

2011年10月26日,被告人代成前在位于上海市浦东新区老港处置场东侧的南汇东滩野生动物禁猎区的一水塘内,用布置的一张“翻网”,猎捕到鸳鸯1只和绿翅鸭4只。后代成前因形迹可疑被公安机关盘问时,主动交代了全部犯罪事实。案发后,公安机关将缴获的上述鸳鸯、绿翅鸭及猎捕的网具交给林业部门。代成前在到案后检举他人犯罪,公安机关根据其提供的线索抓获了其他犯罪嫌疑人。

经上海野生动植物鉴定中心鉴定,鸳鸯被列入《国家重点保护野生动物名录》,为国家二级重点保护野生动物;绿翅鸭被列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》和《中华人民共和国政府和日本国政府保护候鸟及其栖息环境的协定》的保护名录。

上海市浦东新区人民法院经审理认为,被告人代成前的行为构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪,同时还触犯了非法狩猎罪,为避免对同一行为的重复评价,应择一重罪即非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚,猎捕的其他野生鸟类作为量刑情节予以考虑。代成前系自首,同时有立功表现,均可以从轻处罚。综上,对被告人代成前以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑一年,缓刑一年,罚金1500元。

【各方观点】

被告人代成前的行为同时触犯了非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪两个罪名,是数罪并罚还是择一罪处罚是本案审理的重点。实践中,对此做法并不统一,本案例案情虽简单,但法律问题仍比较突出:

公诉方认为:被告人代成前的行为同时触犯了非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪两个罪名,且两罪间系并列关系,应根据同时触犯数个并列式罪名的做法进行处理。刑法中走私类犯罪的罪名间为并列关系,当行为人一次走私的物品既包括普通物品,又包括假币、文物、毒品等特定物品时,依照《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第五条的规定,以实际走私的货物、物品定罪处罚,构成数罪的实行数罪并罚。因此本案中也应实行数罪并罚。

辩护人认为:当行为人仅实施了一次在禁猎区架设网具或投放毒药的猎捕行为,捕到一般野生动物数量达到情节严重标准的,触犯非法狩猎罪;同时捕到珍贵野生动物的,触犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。这属于同一行为触犯数个罪名,系想象竞合犯,应择一重罪处罚。

某网民认为:将非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪数罪并罚,能够实现保护、拯救珍贵、濒危野生动物及保护、发展、合理利用野生动物资源的双重价值,还能体现对珍贵、濒危野生动物资源的重点保护。若择一重罪处罚,那么给公众一种感觉,即只有猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为才构成犯罪,而猎捕一般野生动物的行为在案件中没有得到评价。

某学者认为:当行为人猎捕到珍贵野生动物,构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪;同时其狩猎的方法行为(在禁猎区使用禁用的方法或工具)又触犯了非法狩猎罪。由于非法猎捕珍贵野生动物与该方法行为具有通常的内在牵连关系,属于牵连犯,故应择一重罪处罚。

【法官回应】

应从整体上分析行为人的主客观行为后进行罪数分析

1.本案中两罪间并非并列关系

非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪之间并非并列关系。以走私类犯罪为例,并列式罪名数罪并罚的根源在于:从主观上看,行为人对于其走私的是何种货物、物品在主观上系明知,分别具有走私上述货物、物品的不同的具体故意;从客观上看,并列式罪名的数罪并罚系将一个自然意义上的行为评价为数个独立的法律行为,例如“一次走私行为”事实上可以视为由数个走私行为集合而成的集合体,可以分解成一个走私毒品行为、一个走私假币行为、一个走私文物行为等,而数个法律行为代表的罪名之间并无必然联系,仅因产生于一个自然行为而发生关联。多个独立的不同犯罪故意与多个独立的客观行为相结合,分别满足不同走私罪名的犯罪构成,构成典型的数罪,因此应实行数罪并罚。

反观非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪的关系:从主观上看,非法狩猎者系基于一个概括的猎捕故意,对其要捕杀的野生动物的种类一般没有明确的限定,基本囊括了所有具有经济价值的野生动物,而非具有猎捕不同野生动物的具体故意;从客观上看,行为人不会就猎捕珍贵野生动物和猎捕一般野生动物分别采取不同的行为,二者在客观行为上具有极大的重合可能性,且在实践中基本相伴相生,一个猎捕的自然行为无法分解为彼此独立的猎捕不同野生动物的行为。这完全不同于并列式罪名中各个罪名间完全独立的主观与客观要件,因此两个罪名间并非并列关系,不能以此理由数罪并罚。

2.关于刑法第三百四十一条的立法渊源

1979年刑法第一百二十九条和第一百三十条分别规定了对水生和陆生野生动物的刑事保护,并未区分珍贵和一般的野生动物。后来为了加强对珍贵、濒危野生动物资源的保护,全国人大常委会于1988年11月颁布了《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》,将非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物(包括陆生和水生的野生动物)的犯罪行为从刑法中独立出来。1997年刑法对上述规定进行修改、补充,在第三百四十一条分两款规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪和非法狩猎罪。

从上述立法过程可以看出,非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪来源于非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪,这种立法例是极为特殊的,国外多数国家并未就珍贵、濒危野生动物单设罪名。我国刑法单独设此罪名,不是因为二者本质上有何不同,而是一种加强对濒临灭绝的稀有野生动物保护的政策性选择;虽单独成罪,但不能否认二者在主观目的、行为方式、危害后果及侵害的法益等方面的一致性。因此,在刑法未明确规定应数罪并罚时,应根据罪数理论,综合分析行为人实施犯罪时的主观故意、犯罪行为及实际危害结果等因素来认定。

3.对非法狩猎行为的罪数辨析

当行为人的狩猎行为具有主观故意、客观行为、危害结果的一致性、行为时间上的持续性及地域上的相连性时,应从整体上择一重罪处罚。

非法狩猎者实施一个狩猎行为时,其对于狩猎的对象即要猎捕的野生动物的种类,除略有侧重外,并无十分明确和严格的选择,基本上可以说凡是具有经济价值的动物,对其来说都是见啥打啥,能捕则捕,基于想象竞合犯或牵连犯理论能够解决这种情况下的定罪量刑问题。但是实践中那些肆意破坏野生动物资源的犯罪分子,通常系在一段较长的时间内,在同一禁猎区多次狩猎,或在不同的禁猎区狩猎,根据单纯的想象竞合犯或牵连犯理论无法解决此种情形下的罪数问题。

对于这种持续时间长,情况较为复杂的犯罪,到底看做一罪还是数罪,要从整个犯罪行为的发生、发展进行综合判定。通过分析行为人实施犯罪行为的全过程可知,其在整个犯罪过程中的犯罪故意和目的是同一且稳定的(即猎捕野生动物),猎捕到一般野生动物也可,猎捕到珍贵野生动物更佳是其主观心理的生动体现;行为人的犯罪方法也具有同一性,一般每次均采取同一种方法,也可能为了增加捕获量而更换方法或同时采取多种方法,但均系使用禁用的工具或方法。这种行为模式类似于多次盗窃,系基于一个概括的犯意,反复实施多个相同的具有连续性的行为。鉴于数个行为的性质相同,可将多次分别实施的数个自然行为视为一个法律行为,因此在认定罪数时也与一次狩猎行为相同。

而对于在不同禁猎区狩猎,或前后数次狩猎的时间相隔较远的情形,也应通过综合分析犯意的产生时间、客观行为的表现方式及危害后果的影响范围等因素进行综合评判。若具有一致性,则应择一重罪从重处罚;若彼此具有明显的独立性,则应根据每次行为实际触犯的不同罪名定罪,构成数罪的实行数罪并罚。此外,当被告人因触犯一个罪名被采取强制措施或被判刑后发现漏罪或又犯新罪的,无论数个罪名是否相同,均应数罪并罚。

4.择一重罪处罚更符合刑法对野生动物的保护目的

有观点认为若择一重罪处罚,会给公众一种感觉,即只有猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为才构成犯罪,而猎捕一般野生动物的行为在案件中没有得到评价。


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