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检察法律文书释法说理的探索与实践/周厚先

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 21:18:32  浏览:8000   来源:法律资料网
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检察法律文书释法说理的探索与实践

作者:周厚先


当前,为适应依法治国、构建社会主义和谐社会以及落实宽严相济刑事政策的形势和任务,检察机关的工作任务和执法标准都在发展,并且随着司法公开、检务公开制度的建立健全,检察法律文书公开度也有了提高,需要面向社会。因此,对检察文书制作也应该以与时并进的眼光和标准重新审视,加以改进和提高。 最高人民检察院制定的《检察改革三年实施意见》第6项规定“改革检察机关法律文书,本着诉讼经济、增强法律文书的说理性、权威性的原则,简化检察法律文书的种类和内容,对起诉书等法律文书的格式、要素进行改革,强化对证据、案件事实的分析论证,提高检察法律文书制作的质量。”据此,应当对制作检察法律文书加以改进和规范,增强说理性,使之满足工作需要。
一、检察法律文书说理的现状
目前,在检察法律文书的制作中,说理方面主要存在如下五方面不足:
(一)忽视检察文书中的说理作用。表现在一是控申部门或民事行政检察部门对案件的当事人提出的申诉主张经审查认为不成立时,在制作相关息诉方面检察文书时仅仅是直接作出不予支持的意见,未进一步说明不予支持的理由;二是侦查监督部门办理不批准逮捕案件撰写不批准逮捕文书时,公诉部门在办理不起诉案件撰写不起诉书时,只写不构成犯罪或事实不清、证据不足,不向公安机关和被害人叙述为什么不构成犯罪或为什么事实不清,证据不足。三是在事实认定方面,叙述公式化,具体性不足。主要表现为,公诉部门或侦查监督部门在制作起诉书或审查报告时,在表述案件事实时,经常概念化、公式化地以结论代替情节,例如以“因琐事如何如何”表达案件起因,以“不能正确对待某某纠纷”代替说理,以“胆大妄为”、“目无法纪”等词语,形容犯罪动机和主观恶性,貌似指控有力、观点鲜明,实际则给人以空洞的感觉。四是在将案件退回公安机关补充侦查时,只写几条提纲式的退查提纲,没有写明为什么要求公安机关补充这些证据。由于没有在相关检察文书中说理,使公安机关或当事人对检察机关的处理决定产生疑虑和抵触。
  (二)虽有说理,但不够充分,没有针对性。主要表现在仅作简略的交代,没有把理由说清楚,或者说理徒有形式。一是公诉部门或侦查监督部门在制作起诉书或审查逮捕意见书时,在证据列举方面,列举形式化,针对性不足。主要表现为,什么事实有什么证据证明不详细不具体,一般是列举所认定的事实之后,写上“以上事实有物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述、现场勘查笔录佐证”的方式笼统地把相关证据类别列出。对与所认定事实相反的证据,往往不说明不予采信的理由或依据,使得证据缺乏针对性,无法与证明的对象相对应,给人以证据勉强的感觉。二是在适用法律法规或司法解释方面,没有叙述为什么要适用该条法律,而是写该犯罪嫌疑人之行为符合某法律某条。三是在处理结论方面,内容简单化,说理性不足。主要表现为,一些检察法律文书无论内容还是格式的设置,都没有针对法律结论释法说理的要求和空间。对案件涉及的是否构成犯罪、构成何种犯罪、为何如此处理等法律问题则是只见结论。在批准逮捕决定书、或不(予)批准逮捕决定书等填写式文书中没有说理,在起诉书、不起诉书这样可以有较大篇幅的叙述式文书中,对案件涉及的法理问题也缺少说明,给人以结论武断的感觉。如某基层检察院近二年制作的26份相对不起诉书,在适用法律上都是“本案情节轻微,符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条之规定,决定不予起诉”的套话。民事行政检察部门或控申部门在办理申诉案件时,经审查认为当事人的诉辩主张不予支持的,仅以简单的“没有法律依据,本院不予支持”来代替说理
  (三)说理不准确,逻辑性差。主要表现在一是提请检察委员会讨论的疑难案件的审查报告中大量存在为说理而说理,说理的内容与被说理的对象联系不紧密,逻辑性不强。二是在制作检察文书时对争议焦点在适用法律方面的案件,却着力于对事实认定的说理,对所采用的证据有争议的却在采用的法条方面大加议论;还有的由于说理不严谨,造成与文书的叙事、说理和拟处理建议之间相互矛盾,造成说理脱离所认定的事实,文书主文与说理相冲突,不能自圆其说的现象出现。 如某基层检察院反贪部门侦查的一起以报假抢劫案贪污公款的案件,负责侦查该案的检察人员和负责提请公诉的检察人员都将犯罪嫌疑人的一句辩解写进文书中“报假案的目的是逼迫单位领导调工种。”一二审法院均以被告人无非法占有为目的判决该案被告人无罪。
  (四)说理不到位,“有理不成理”。一是公诉部门的检察人员出庭公诉时,对疑难案件没有认真制作公诉词,在向法官阐述对案件定性在重大影响的证据时,没有谈深谈透,致使法院没有采信检察机关的指控证据,造成一些案件被法院判无罪,如,某基层检察院向法院提请公诉的一强奸妇女案,由于案发时该妇女反抗不明显,出庭支持公诉的检察人员没有进行充分说理。一审法官采信了犯罪嫌疑人的辩解,对该案作了无罪判决,检察机关抗诉,二审开庭时出庭支持抗诉的州检察院检察官向法庭阐述了案发当时是夜深人静,所在的地点离人家户较远,该妇女与犯罪嫌疑人才认识不到1小时,案发后该妇女及时向公安机关报案等方面进行说理,充分证明了犯罪嫌疑人与该妇女发生性关系时,是违背该妇女的意志,二审法院采信了检察机关的意见,依法撤销了一审判决。二是检察人员在制作刑事抗诉文书和民事行政检察部门的检察人员在制作提请抗诉文书时,没有把理“说”到位。
  (五)说理用语不规范。主要表现在语句不通,用词不当,错字、漏字、多字、错用标点符号等语法毛病较为普遍,有的还采用地方语言,晦涩难懂的文言文,甚至有使用俚语而又不是为了特别叙述需要的,等等,影响了说理的效果。
二、加强检察文书说理的对策
(一)把握好说理的七个特性,明确说理的要求
任何一份检察文书说理,哪怕是再简单不过的,也都至少蕴含着一个三段论推理。推理是将法的适用过程反映出来,运用法律,解释法律,揭示案件事实与法律规范的内在联系,并论证拟建议处理意见依据的事实认定和法律适用两者之间在逻辑关系上的惟一性和必然性。说理反映了人民检察院对某一特定案件事实确定性质、分清责任的法律观点,是检察官从案件事实得出案件科学结论的法律思维过程,也是整篇检察文书的核心。因此,检察文书说理应把握好说理七个特性:
1、公正性。公正是对检察工作的基本要求,也是检察文书的价值目标,更应体现在说理中。说理时,要是非分明,观点正确。
2、关联性。在撰写检察文书时,要把握好案件事实和证据与说理的内在联系,把两者结合起来,给人以顺理成章的感觉,力戒案件事实和证据论证与说理论证脱节,使说理缺乏事实、证据铺垫,成为无本之木。
3、系统性。说理是对案件进行全面、系统的论证。要通过对认定的事实的定性分析,确认案件的性质。然后,在正确定性的前提下,结合案件的情节,阐明应适用哪些法律处理案件。在法律法规的适用上要准确、规范,不能漏引、错引。对于适用法律的论证,一定要阐明法律规定与案件事实之间的必然联系,证明适用法律的惟一性。
4、透彻性。细化、强化说理,详尽透彻地说理,细致反映检察人员判断是非责任的法律思维过程。能否充分说理,直接关系到当事人和社会公众对检察文书结果正确性、排他性的认同。运用法律、法理,明确当事人的权利义务,讲明是否支持当事人的诉讼主张,支持多少,为什么。如在公诉词中建议法院认定被告人罪责的“说理”中,除了应当表述法定的从重或从轻情节外,还应当全面透彻地向法官阐述对被告人量刑的酌定情节,包括被告人犯罪前的一贯表现、犯罪的动机、时间、地点、手段和侵害的对象、犯罪以后的表现等等。
5、针对性。说理必须抓住重点和症结点,围绕案件争议焦点展开说理,解决主要矛盾。讲求透彻性,并非指说理要面面俱到,不分主次,眉毛胡子一把抓。起诉书和公诉词刑事案件要针对刑事案件定罪、量刑充分说理;公诉部门在撰写刑事抗诉书或民事行政检察部门在撰写文书时要围绕案件裁判正确与否进行说理;对疑难案件的审查报告要围绕争议焦点进行说理,申诉案件要针对申诉意见对症下药。
6、建议性。检察机关是法律监督机关,但检察院的法律监督只是程序上的建议权,检察机关虽然有权提出纠正意见,但不能取代监督对象直接使用职权。因此,我们检察文书的释法说理,实际是对相关法律条例进行司法解释,这样做可以使被监督者“心悦诚服”地接受监督意见,更好地履行检察机关的监督职能。检察文书说理应该融逻辑思辨、文字功底、法理阐释和情理教育于一体,字字千钧,要求行文简洁流畅,措辞严谨准确,语言规范干净,经得起推敲,顺理成章地推导出应有的结论,且得出结论必须具有惟一性和排他性。
7保密性。检察机关履行 法律监督工作有其自身特性,并不是每一种文书都需要向社会公开,按照国家保密局与最高人民检察院制定的《检察工作保密条例》规定反贪、反渎、侦查监督、公诉等部门制作的检察文书,涉及较多的检察工作秘密;对这些保密性检察文书的阅读范围是有规定的,因此我们应当明确哪些检察文书是向社会公开的,哪些只是在公安机关和法院之间,有些文书只能是检察机关内部。如不批准逮捕的说理对象,我们认为不是案件当事人,而是针对公安机关。
( 二)、加强检察机关法律监督说理的设想  
  1、明确“监督必须说理”
  检察机关是法律监督机关,检察院的法律监督只是程序上的建议权,检察机关虽然有权提出纠正意见,但不能取代监督对象直接使用职权。因此,为顺利开展各项检察业务工作,我们必须在各项法律监督工作中加强说理。 我们推出的释法说理,实际是对相关法律条例进行司法解释,这样做可以使被监督者“心悦诚服”地接受监督意见,更好地履行检察机关的监督职能。使各项工作收到良好的社会效果和法律效果,我们要明确“监督必须说理”这一基本要求,要充分认识到“监督必须说理”是指引、评价检察业务工作的重要标尺。不说理或说理不充分的法律监督是失败的法律监督,说理充分、透彻的法律监督,才是人民满意和富有成效的工作,
  2、树立“善于说理”是检察人员基本业务素质的观念
  万事以人为本,是否善于说理,归根到底还是检察人员的业务素质问题。在推进法治、保护人权、司法民主、构建和谐社会的新形势下,检察机关作出处理决定时,就要说明:该决定所依据的事实有哪些?认定这些事实有什么证据?采信这些证据所依据的理由是什么?对于属于关注焦点的证据没有采信,所依据的理由又是什么?作出处理决定的法律依据又是什么?等等。只有善于说理的检察人员才能较好地完成这些说理任务,否则检察机关维护公平正义的职能就可能落空。为此,我们应当把“善于说理”作为检察人员业务素质的基本要求。每位检察人员在法律监督工作中都要有能力做到说理内容全面、充分、透彻,说理形式科学合理、风格平实明快,只有如此,才能有力推进各项检察业务工作,充分履行法律监督职能。
  3、如何加强法律监督说理
  (1).培植正确的司法理念,增强说理的主动性自觉性。要树立以“加强法律监督、维护公平正义”为核心的司法理念,使每位检察人员有执法为民、程序正义、以人为本的意识,杜绝特权思想霸道思想,在工作中以高度的工作责任心,务实的作风,认真对待群众诉求,文明执法,依法正确行使职权,维护法律尊严。同时要有落实“检务公开”,增强“工作透明度”的意识,将合理范围的法律监督过程自觉置于群体的视线中,主动、自觉说理,以此加强自我监督,规范检察执法行为。
  (2).抓好岗位练兵,提高说理本领。在岗位练兵工作中,要在认真分析评估现有说理能力和说理水平的基础上,结合工作内容和工作要求,尝试采用评析典型司法文书、传授说理经验、参与接待群众、共同学习交流等方式,不断总结提高,切实增强检察人员的说理能力。
  (3).突出主要环节,全面加强监督说理性。法律监督说理范围应是全面的,不管是在刑事法律监督方面还是民事行政法律监督方面,均应重视说理工作。但是,也没有必要不加区分地开展说理工作,而应当突出重点,抓好与群众联系紧密和被监督对象有比较迫切的说理需要的工作环节。除了应在现有基础上提升起诉书。抗诉书的说理质量之外,根据目前的内部分工,还应着重抓好以下做得不够、容易被忽视的环节:(a)职务犯罪侦查工作方面,对有关举报、控告不立案的;(b)侦查监督方面,作不批准逮捕决定;要求对每一起不捕案件进行“释法说理”,制作《不批准逮捕说明书》,即阐明事实认定,不捕的法律依据,让公安机关对该院的认定理由能有一个全面了解。(c)刑事公诉与刑事审判监督方面,主要是作不起诉处理要求进行“释法说理”,通过“释法说理”,收到了明显效果,今年6月,县公安机关向我院移送起诉的张某涉嫌奸淫幼女一案案件时,公安机关认为犯罪嫌疑人犯罪事实清楚,证据确凿,并且该案件在侦查中就已经被新闻媒体曝光,在社会上产生了很大的影响,我院在办理此案过程中,公诉科办案人员经过仔细审查卷宗、核对证据笔录,认定犯罪嫌疑人犯罪证据不足,拟建议检察委员会做出了不诉决定,检察委员会经讨论同意承办人意见,承办人在撰写不诉书同时又请公安机关侦查该案的人员和分管副局长到我院,我院公诉科办案人员向公安人员详细说明的不起诉理由。会后县公安机关办案人诚恳地说:“检察机关认定犯罪嫌疑人犯罪的证据不足虽然和我们认定的意见不一致,但对被害人是否已满14周岁的证据相互矛盾的认定,法律依据准确适当,我们接受。” (d)监所检察方面,提出纠正违法意见。不同意羁押部门提出的减刑等建议。对控告不予立案的;(e)民事行政法律监督方面,审查申诉后不予立案或不予抗诉、不予提请抗诉的;(f)控告申诉工作方面,对于已经发生法律效力的刑事裁判进行审查后不予立案的,对赔偿申请进行审查,作出予以赔偿或不予赔偿决定的;(g)职务犯罪预防工作方面,提出预防建议的;(h)其他方面,主要是检察机关内部不同部门之间后一诉讼阶段的职能部门与前一诉讼阶段部门的意见不完全一致的、上级检察院处理请示、不抗诉或在出庭支持抗诉等工作中与下级检察院意见不一致的,以及检察委员会工作方面作出的与业务部门或上下级意见不一致的有关决定,均应进一步重视其中的说理工作。
此外,还可考虑通过建立健全考核激励机制,有效加强监督说理。如探索司法文书制作者署名制度,以增强检察人员的职业责任心和职业荣誉感;探索建立司法文书公开制度,将合理范围内的司法文书分别或同时公开,保证公众对检察工作的知情权,方便对司法文书的内外监督;还可考虑建立健全司法文书和群众工作说理情况的评估考核机制,定期评选表彰优秀司法文书,进一步加强法律监督说理性。

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法治与本土资源之间
——论我国刑事被害人权利缺失的衡平

李鹏1
(华东政法学院 上海 200042)


内容提要:在当前的话语体系下,我们必须建构一种既符合我们本土特点又具备先进理论框架支撑的制度范式,即要注重解决中国自己的问题。我国的刑事诉讼法虽然明确将被害人定位于当事人并赋予其一系列权利,但仍存在着被害人权利的众多缺失之处需要立法加以完善。具体应赋予被害人请求国家补偿权,被害人刑事附带民事诉讼选择权,被害自然人精神损害赔偿请求权,创造一个良好的范式,给予被害人有力法律救济,彰显法律之正义价值。
关键词:刑事诉讼被害人;权利缺失,矫正
The native resources foundation and rule of law
——On constructing the mechanism pertaining
to correct Criminal victims’ rights imperfection

LI PENG
(East China University of Politics and Law Shanghai 200042)
Abstract: The criminal procedure of our country although is clear and define the victims in the party concerned and give them a series of rights, but still exists a demand lawmaking of numerous imperfections of the victims’ rights take into perfect. We must construct or purchase a kind of system type matching our native characteristics and have advanced theories frame prop up , then make a point of solution of China own problems. The victims should be given the right to claim national compensation in a specific way, the natural person can request for spirit indemnity, The victims can separate supplementary civil case in court in pertaining to crime .we should create a good type of legal system, give the victims relief and show the justice value of the law.

Key words: the victims of the Criminal Procedure; imperfection rights; correct

一、 问题的提出

从世界范围来看,维护刑事被告人的人权一直标领主流,被告人本位主宰着话语垄断地位。与此相反,刑事诉讼被害人的当事人地位却长期被大大地忽略了。随着二十世纪中叶犯罪被害人学的兴起和被害人要求刑事程序保护日见高涨,被害人的地位日益受到重视。刑事诉讼被害人权利保障是刑事司法公正的应有之意,它使正义的天平得以平衡。许多学者认为:在此之前刑事诉讼立法和理论研究重点是如何保护犯罪嫌疑人和被告人权利而今后应赋予被害人平等防御权,使过于向被告人倾斜的天平恢复平衡[1] 从本质上来说,公正不应偏爱任何一方,原告和被告都不应受到过度的青睐或冷遇,诉讼双方应维系在均衡状态。我国刑事诉讼法1996年修订后,提高了犯罪嫌疑人和被告人的地位,但对被害人权利保障仍有多处缺失,需要立法加以保障,安抚和平息被害人心理,衡平保护被害人权利,稳定社会秩序,确立国家法律尊严和法治信仰。在我国当前的法律话语体系及环境下,如何架构属于我们自己的知识体系与制度,如何用世界的眼光来看待中国的问题,需要我们理性的分析与思考。我们不能仅仅从逻辑上提出一些看起来很美的制度,而不加以法律的实证分析与考量,我们也不能把外国的现成制度直接移植到我国,而不考虑制度生存需要的土壤和气候,从而结出制度异化之果。我国被害人权利的缺失及矫正也需要认真研究我国本土资源的基础上加以完善,建构一种新的良好的制度范式。

二、刑事诉讼被害人权利缺失

1、被害人请求国家补偿权的缺失
亚里士多德认为正义寓于某种平等之中,并把正义区分为分配正义(distributive justice)与矫正正义(corrective justice)。[2]这一范畴为各人应得的归于个人的原则在政治行动和社会行动中的运用指出了主要的检验领域。基于社会正义的考虑,犯罪行为不仅侵害了被害人权利,更破坏了国家社会秩序稳定。减轻被害人的痛苦,矫正被破坏的正义,是国家和社会的责任,也是正义的应有之意。同时国家没有有效地预防犯罪的发生,保护公民合法利益,国家应承担对刑事被害人的损害补偿责任。所谓刑事被害人国家补偿制度是指国家对一定范围内因受犯罪侵害而遭受损害的且又无法通过刑事附带民事诉讼获得损害赔偿的被害人及其家属, 以公共基金的形式通过法律程序给予一定的物质弥补的方式。有关犯罪被害人补偿的对象、范围、原则、机构及补偿程序等一系列法律规定的总和就是犯罪被害人补偿制度。
它最早起源于公元前1700年左右的汉穆拉比法典。当今世界很多国家如英国、美国、日本、瑞典、德国都已经建立并日益完善刑事被害人国家补偿制度。该项制度建立的前提在于被害人遭受非法侵害而处于不利地位而被告人补偿能力又明显不足的情况,作为社会控制系统中的一个重要环节,给予被害人公共援助和有效救济,调节被害人失衡的心理状态,修复被破坏的社会关系,保障被害人的人权。我国目前对此规定仍处于真空状态,相当多的被害人无法从罪犯处获得足够赔偿,法律的矫正正义价值难以显现,公平、正义和秩序等代表全社会的进步和全人类的福祉的理念也无法彰显。
2、被害人刑事附带民事诉讼选择权的缺失
从本原意义上讲或从理想模式上说,程序的正义性与程序的经济性是一体的,即是同一价值形态。如波纳斯所宣称:“正义的第二种意义,简单地说来就是效益。”[3] “为寻求二者(正义与效益)协调,有时候为了效率要放弃一些平等;另一些时候,为了平等要牺牲一些效率。”[4] 张文显教授指出的,“一个良好的社会必须是有秩序的社会,公正的社会,自由的社会,也必须是高效率的社会。”[5] 程序的经济性与正义性二者不可偏废,一个良好的刑事诉讼制度必须在正义和效益之间保持适当的张力。程序的经济性毕竟属于刑事审判程序的次级价值。因此,对程序经济的追求不可能也不应该以牺牲程序的正义为代价。“对效率的追求是有一定限制的。”[6] 这里应该遵循正义优先原则。
刑事附带民事诉讼的设立使得国家公权力介入到民事诉讼中,运用国家强大的追诉武器和惩罚犯罪机制,给被害人有力的公力救济,维护被害人的诉讼权利,降低了诉讼的成本,提高了诉讼效率。同时避免由于分别适用刑事诉讼、民事诉讼而做出不同判决,但一切制度的设计并非完美无缺,刑事附带民事诉讼也是一把双刃剑,国家公权力的色彩过于浓厚,制度设计过于倾斜国家利益的保护,制止和打击犯罪占据了主要话语地位,被害人的利益某种程度上得到忽略。而刑事责任与民事责任是两种不同性质的责任,不能相互取代,民事责任更趋于受损一方民事利益的维护,更能救济被害人的利益。随着公民个体权利意识的觉醒,人们视角也更加关注自身受损民事权益能否迅速恢复和补偿,能否使被破坏的正义及时得到矫正。我国刑事诉讼法规定的附带民事诉讼中,民事诉讼完全受制于刑事诉讼,成为其附属品,不具有独立的品格和精神。被害人没有将刑事诉讼与民事诉讼进行适当分离的权利,被害人的民事权益往往不能得到完全充分的保障,与司法救济的合理性相去甚远。而无论是美国为代表的平行模式还是法国为代表的附带民事诉讼模式,其体现共性是民事诉讼与刑事诉讼相对独立的关系。在我国两者关系过于紧密的情况下,在一些特定的民事权利救济领域出现盲区。例如在犯罪嫌疑人、被告人由于在逃等原因长期不归案的情况下,刑事诉讼无法进行,民事诉讼也由于其依附性而无法提起,此时被害人困难急需医疗等费用,需要民事的迅速救济,但却无法单独提起民事诉讼明显不利于被害人利益的保护,对其明显构成非正义。因此应赋予被害人刑事附带民事诉讼选择权,在法定情况下有权将附带民事诉讼选择权予以分离,作为原则之例外,以收刚柔并济之效。
3、被害自然人精神损害赔偿请求权的阙如
被告人犯罪行为日趋复杂和多样化,恶劣的犯罪行为造成被害自然人心灵和肉体双重伤害,如故意伤害、杀人、侮辱妇女等行为,严重侵害了其人格权,这种伤害甚至会终其一生,被害自然人精神上遭受痛苦远远超过一般的民事侵权行为。最高人民法院的司法解释明确规定了自然人因生命权、健康权、身体权等人格利益受到非法侵害向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法受理。但我国刑事诉讼法规定只有因犯罪行为遭受物质损失的才可以提起附带民事诉讼,而遭受精神损害却无法提起附带民事诉讼,无法要求精神损害赔偿。根据“举轻以明重”原理,立法者将某一违法情节较轻的行为定性为侵权行为,则违法情节较重的行为无须表明即被定为侵权行为。而我国立法将因侵权情节较轻的行为造成的损害的可以请求精神损害赔偿,而严重侵权行为却得不到精神损害赔偿的救济,明显违背法律原理和法律公平正义的本性,也不利于被害人利益的维护。对比国外的立法,《法国刑事诉讼法典》规定凡是应予起诉的犯罪行为导致的全部损失包括物品身体精神损失都可以提起民事诉讼,可以与公诉同时一并向同一法庭提起。

三、刑事诉讼被害人缺失权利的矫正

中国现代化法治不可能是一套精密的文字法规加一套严格的司法体系,而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的。[7]什么才是我们真正可欲的结果,要在本土资源的基础上建立起我们的法治,要注意到中国法律文化的传统和中国当代人的社会实践已经形成和正在形成的各种知识谱系及各种正式和非正式的制度。我们要利用我们的本土资源构架出一种新的良好的被害人权利矫正的范式。
1、 刑事被害人请求国家补偿权的架构
犯罪被害人补偿制度作为一项法律制度,只有在其内在地体现了社会正义和公平的理念时,才是一种理性的法律制度。“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”在罗马历史的早期,西塞罗曾把正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”。首先考虑我国的本土状况,给予每一个刑事被害人国家补偿显然无法实现。首先是资金的建立,专门的国家赔偿基金可以采取多种方式筹集,可以考虑通过税收、财政拨款、社会捐助、罚没收入、被告人罚金等建立。补偿对象一般为自然人由于严重暴力犯罪和其他原因而使其生命、身体、精神、财产受到严重侵害且无法获得赔偿或充分赔偿。补偿条件可以限定为被害人无明显过错、身体或精神受到重大伤害,被害人无法获得足额赔偿。[8]可以考虑在法院建立专门的国家补偿中心,设立专门的国家补偿基金,专款专用。符合国家补偿条件的被害人可以提出申请将其材料提交给该中心,由该中心依照法定条件进行审核,对于符合国家补偿条件的刑事被害人给予相应补偿。补偿金额应综合考虑被害人实际遭受损失、被害人过错程度、被告人的犯罪事实及经济赔偿能力,当地的生活水平,补偿申请不应当单一限定为刑事诉讼被告判决确定有罪后,只要被害人能够证明自己受侵害达到一定程度就可以申请国家补偿。可以考虑在被害人提出国家赔偿要求获得解决前,先行向被害人提供部分应急贷款和部分费用。对于被害人是老弱病残、未成年人,国家应根据其生活来源情况予以适当补偿而不考虑责任大小,体现人道主义。国家通过给予犯罪被害人适当的补偿,以矫正被破坏了的正义,平复被害人失衡的心理,使其恢复与其他社会成员平等的经济和社会地位,不至于因受害而陷入贫困潦倒的境地。通过刑事被害人补偿制度的架构有利于防止和避免被害人向犯罪人转化,从而控制社会犯罪总量;建立起被害人对刑事司法的信任和稳定的预期,有利于实现刑事诉讼中人权保障的衡平。
2、刑事被害人刑事附带民事诉讼选择权的架构
应当尊重被害人作为刑事诉讼一方当事人的主观意志,保持附带民事诉讼的适当独立品格。在法定的某些情况下允许被害人单独提起附带民事诉讼,在某些特定情况下可以缺席审理。《法国刑事诉讼法典》第270条规定:“如果被告人未能捕获,或未到庭,应该缺席审判。”[9]笔者初步设想以下情况在刑事案件中可以单独提起民事诉讼。如一审法院没有对民事赔偿请求予以审理;被害人撤消附带民事诉讼后,刑事诉讼结束后又请求民事赔偿的;刑事附带民事诉讼生效后被告就持续性损害提出赔偿请求;附带民事诉讼没有全部赔偿或未弥补全部损失的;刑事判决无罪后,被害人又请求民事赔偿的;被害人民事权益急需救济而刑事案件过于迟缓的;共同犯罪案件审理中,个别被告人不到庭的;犯罪嫌疑人、被告人由于在逃等原因长期不归案的。同时在最后一种情况下应当实行无过错责任原则或推定过错原则,允许法院缺席判决并可以强制执行负赔偿责任人的财产,以免被害人长期处于不利境地.
3、被害自然人精神损害赔偿请求权的建构
我们制度可以初步设计为对于侵害自然人生命权、健康权、身体权等人格利益的犯罪行为,刑事被害人都有权向人民法院提出请求赔偿精神损害,人民法院应当依法受理。英美法系国家都以判例的形式对被告人对其犯罪行为造成的被害人精神损害以赔偿。英国采用支付令的形式责令犯罪人赔偿被害人包括人身攻击、胁迫、精神折磨的损失。我国的具体赔偿金额应综合考虑被害人实际遭受精神损害程度、被告人过错程度、主观动机、行为手段、场合、方式,被告人的犯罪事实及经济赔偿能力,受诉法院地的生活水平等来确定。被害人提起精神损害赔偿请求的条件一般可以限定为:被害人遭受精神损害赔偿,被告人主观上存在过错,侵害行为与被害人精神损害存在因果关系。[10] 通过以上制度的设立,以矫正被破坏的正义,抚平被害人失衡的心理,疏通其不满,以衡平保护被害人和被告人利益,彰显法律之正义。




参考文献
[1]榷桥隆幸.美国刑事程序中被告的作用[J].刑法杂志,29.2.
[2] E.博登海默.法理学-法哲学及其研究方法[M].邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999.11.

嘉峪关市人民政府关于印发嘉峪关市文物保护管理办法的通知

甘肃省嘉峪关市人民政府


嘉峪关市人民政府关于印发嘉峪关市文物保护管理办法的通知

嘉政发〔2012〕58号


各区,市政府各部门,在嘉各单位:

《嘉峪关市文物保护管理办法》已经市政府第19次常务会议讨论通过,现予印发,请认真遵照执行。





二〇一二年七月三日





嘉峪关市文物保护管理办法





第一章 总 则

第一条 为加强对文物的保护和管理,根据《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》和《甘肃省文物保护条例》等法律、法规,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内文物的保护、利用和管理,适用本办法。

第三条 本办法适用于本市行政区域内的古遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻及近现代重要史迹、代表性建筑等文物的保护和管理。

第四条 市文物局负责对本市行政区域内的文物保护实施监督管理;市公安局、工商局、建设局、国土局、规划局、财政局、环保局等部门依照各自职责,配合做好文物保护工作;市教育局、文化局等部门应当做好文物保护的宣传教育工作。

第五条 文物保护工作应当坚持保护为主、抢救为先、合理利用、加强管理的原则。

第六条 一切机关、企事业组织和个人都有保护国家文物的义务。

第二章 文物保护单位

第七条 嘉峪关关城及我市境内的长城本体(包括壕堑)及沿线关堡、烽火台,均为全国重点文物保护单位,禁止在其古建筑物上乱刻乱画、敲打破坏、故意损毁。禁止在其保护范围内开沟挖渠、倾倒垃圾、违法建设。

第八条 新城墓群为全国重点文物保护单位,任何单位和个人不得在其保护区内挖沙取土、开垦荒地、拆砖毁墓,钻探爆破等,严禁私自挖掘古墓。

第九条 黑山岩画为省级文物保护单位,严禁对岩画、石刻进行涂抹、刻划、拓片。禁止在岩画保护区进行开山修路、开矿采石等破坏保护区原始地理地貌的行为。

第十条 市级文物保护单位由市文物局遴选推荐,经市政府核定公布后报省政府备案,并依法划定保护范围、建设控制地带,设立保护标志,建立记录档案,设置专门机构或者指定专人负责管理。

第十一条 市级文物保护单位的保护范围和建设控制地带,由市文物局会同市建设局、国土局、规划局划定后,报市政府核定公布,并报省文物行政部门备案。

第十二条 尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物,市文物局可根据其历史、艺术、科学价值等,对其组织调查,对其名称、类别、位置、范围等予以登记和公布,并报市政府和省文物行政部门备案。

第十三条 在文物保护单位的保护范围内不得进行与文物保护无关的建设工程。在文物保护单位的建设控制地带内,不得修建其形式、高度、体量、色调等与文物保护单位的环境风貌不相协调的建筑物或者构筑物。

第十四条 建设工程选址,应当尽可能避开不可移动文物;因特殊情况不能避开的,对文物保护单位应当尽可能实施原址保护;无法实施原址保护、必须迁移异地保护或者拆除的,应当依照有关法律、法规或规章的规定执行。

第十五条 文物保护单位或尚未公布为文物保护单位的不可移动文物的所有者或使用者为文物保护管理责任人,市文物局应当与保护管理责任人签订文物保护管理责任书,并建立市、镇、村三级联动的群众性保护组织,聘请文物保护员开展文物保护工作。

第十六条 对文物保护单位进行修缮,应当根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准,并按照批准的修缮计划、工程设计方案以及相关技术规范实施;对未核定为文物保护单位的不可移动文物进行修缮,应当报市文物局依法批准。



第三章 考古调查、勘探、发掘

第十七条 本市辖区内地下埋藏的一切文物和在生产建设中出土的一切文物,均属国家所有,任何单位和个人不得私自据为己有。

第十八条 在本市行政区域内进行文物勘探和考古发掘,应当依照有关规定履行报批手续,任何单位和个人不得私自勘探和非法发掘。

第十九条 进行基本建设工程,建设单位应当事先报请市文物局组织对工程范围内有可能埋藏文物的地方进行考古调查、勘探。

第二十条 需要配合基本建设工程进行考古发掘工作的,由市文物局向省文物行政部门履行报批手续。确因建设工期紧迫或有自然破坏的危险,急需对古文化遗址、古墓葬进行抢救性发掘的,可由市文物局按法定程序向省文物行政部门及时报告,由市文物局先行组织发掘,同时补办有关批准手续。

第二十一条 因基本建设和生产建设需要的考古调查、勘探、发掘,所需费用由建设单位列入建设工程预算。

第二十二条 在进行建设工程或在农业生产中,任何单位或者个人发现文物,应当保护现场,并及时报告市文物局。市文物局接到报告后,如无特殊情况,应当在二十四小时内赶赴现场,并在七日内提出处理意见。市文物局可以报请市政府通知市公安局协助保护现场;发现重要文物的,应当立即上报省文物行政部门。

依照前款规定发现的文物属于国家所有,任何单位和个人不得藏匿、私分或哄抢。

第四章 博物馆与馆藏文物

第二十三条 市文物局负责本市行政区域内博物馆的监督和管理工作;博物馆应当按时向市文物局报送上一年度的工作报告,接受年度检查,做好年度统计工作。

第二十四条 博物馆应当对其收藏的文物区分等级。一、二级文物应当按照有关规定由省级文物行政部门组织专家鉴定确认,三级文物由市文物局组织专家鉴定确认。

第二十五条 博物馆应当建立严格的管理制度,对馆藏文物进行登记、建帐,建立科学的藏品档案,帐、物应分别指定专人保管,逐步实现藏品数字化管理。并报市文物局备案。

第二十六条 博物馆应当加强文物库房建设。文物库房要坚固、适用,配备保险可靠的防盗、防火、防腐蚀、防损坏等科学设施,建立健全严格的安全保卫制度,明确岗位职责,加强安全检查。

市公安局应指导、协助做好文物库房的安全保卫工作。

第二十七条 禁止国有文物收藏单位将馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人。

文物的调拨、交换、借用,一律登记造册,报市文物局审查后上报省文物行政管理部门批准。

第二十八条 文物收藏保管单位应做好对馆藏文物的整理和修复工作。国有博物馆、纪念馆和文物管理单位根据需要可以向社会征集文物,充实文物藏品。



第五章 文物的拓印、复制及拍摄

第二十九条 文物复制品(包括建筑模型)的生产、制作,由省文物行政管理部门统一管理;未经省文物行政管理部门允许,任何单位或个人不得生产文物复制品和制作列为文物保护单位的建筑物的模型。

第三十条 未经市文物局同意,国有文物收藏单位或管理机构及其工作人员不得向任何单位和个人提供文物复制、拓印模具和技术材料。

第三十一条 古代摩崖、石刻的拓印,应当由文物保管单位实施。非文物保管部门不得拓印古代摩崖、石刻。

第三十二条 利用文物原件进行复制、拓印应坚持少而精的原则,严格控制复制品。批量制作文物复制品、拓片,不得使用文物原件。

第三十三条 开放的文物保护单位和博物馆、纪念馆的陈列品,不准系统拍摄;展柜中的文物不准取出拍摄;标有“请勿拍摄”字样的文物不准拍摄。

拍摄文物,要遵守有关保护文物的规定,确保文物的安全。

第三十四条 利用文物保护单位拍摄电影、电视和其他资料以及举办大型活动的,拍摄单位或者举办者应当按照审批权限报相应的文物行政部门批准。更改拍摄计划或者活动计划的,应当报原批准的文物行政部门重新批准。

第三十五条 获准拍摄电影、电视的单位,在拍摄前需与文物保管机构签订协议,拍摄时必须严格按批准的拍摄计划进行,并负责保护现场和文物的安全,服从主管部门的管理和监督,不得超越批准范围,不得把文物作为影视片的道具。



第六章 文物收藏与文物市场管理

第三十六条 文物收藏单位以外的公民、法人或者其他组织可以通过合法方式收藏文物,其收藏的文物可以依法流通,但法律、法规禁止流通的除外。

鼓励文物收藏者将其收藏的文物捐赠、出借给国有文物收藏单位。

  第三十七条 单位或者个人收藏的文物,可以卖给文物行政部门指定的国有文物收藏单位和文物收购单位。严禁倒卖谋利,严禁私自卖给外国人。

第三十八条 文物购销须由省级以上文物行政部门批准的文物商店经营。未经批准,任何单位和个人不得经营文物购销业务。

第三十九条 市文物局应会同市工商局、公安局等部门,加强对文物市场的监控和管理。市公安局、工商局和司法机关在查处违法犯罪活动中依法没收、追缴的文物,应当在结案后及时移交市文物局。

第七章 法律责任

第四十条 对违反本办法规定的行为,由市文物局依法予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第四十一条 市文物局和其他有关行政机关及其工作人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关对依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附则

第四十二条 本办法由嘉峪关市人民政府负责解释。

第四十三条 本办法自发布之日起施行,有效期五年,期满后自动失效。























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