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鞍山市文化市场管理条例(已废止)

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 16:27:39  浏览:8603   来源:法律资料网
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鞍山市文化市场管理条例(已废止)

辽宁省人大常委会


鞍山市文化市场管理条例
辽宁省人大常委会


(1994年7月28日辽宁省鞍山市第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1994年9月25日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议批准 1994年10月21日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理部门与职责
第三章 申办与审批
第四章 管 理
第五章 经营者的权利与义务
第六章 奖励与惩罚
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了适应社会主义市场经济的需求,加强文化市场管理,繁荣和发展社会主义文化事业,丰富人民群众的文化生活,推动社会主义物质文明和精神文明建设,依据《辽宁省文化市场管理条例》、《辽宁省图书报刊出版管理条例》、辽宁省人民代表大会常务委员会《关于进一步
加强文化市场管理的决定》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 凡以商品形式进入流通领域的精神产品和文化娱乐服务及其它文化项目的经营活动,均属文化市场管理范围:
(一)经营性舞厅、卡拉OK厅、音乐茶座、夜总会及台球、电子游戏和其它综合性游艺项目;
(二)营业性专业、业余文艺演出、时装表演及文化经纪活动;
(三)图书、报刊等出版物的发行、批发、零售和出租;
(四)音像制品的批发、零售、出租和放映;
(五)书法、字画、美术、工艺品销售或展销;
(六)各种营业性文化艺术培训;
(七)其它文化经营活动。
第三条 文化市场的经营活动,必须坚持四项基本原则,坚持为人民服务,为社会主义服务的方向和“百花齐放、百家争鸣”的方针,坚持把社会效益放在首位,注重社会效益和经济效益的统一。
第四条 文化市场的管理要贯彻“开放搞活、扶持疏导、面向群众、供求两益”的方针。
第五条 依法从事文化市场经营活动,受国家法律的保护。
第六条 凡在我市行政辖区内从事文化经营活动的单位和个人,均须遵守本条例。

第二章 管理部门与职责
第七条 市、县(含县级市)、区文化行政管理部门是文化市场的主管部门,在市人民政府的统一领导下,对全市文化市场实行分级管理:
市文化行政管理(新闻出版)部门,对全市文化市场进行规划指导、检查监督和协调服务,制定有关规范性文件。具体审批、管理由市和受上级有关部门委托审批、管理的(含中直、省直、合资、独资)企事业单位开办的有关文化经营项目;
县(市)、区文化行政管理部门,具体审批、管理由县及县以下企事业单位及个人开办的有关文化经营项目。须将审批结果报送市文化行政管理部门备案;
乡镇街道文化站,对本地区文化市场进行检查监督,发现问题及时报请上级文化行政管理部门处理。
公安、工商和卫生防疫等部门按照各自职责配合主管部门共同做好文化市场管理工作。
第八条 各级文化行政管理部门的具体职责是:
(一)制定文化市场发展规划和管理措施;
(二)按权限审批核发由国家文化部、省新闻出版局统一规定,印制的《文化经营许可证》、《营业演出许可证》、《辽宁省图书报刊零售(出租)经营许可证》和音像制品批发、零售、出租、放映经营许可证。上列四证有效期为一年,有效期满后持证单位或个人须向原发证部门申请
核验换证;
(三)宣传、落实、监督、执行文化市场管理法规;
(四)对文化市场经营活动进行指导,引导文化市场健康发展;
(五)对文化市场进行日常稽查和管理;
(六)培训文化经营及业务管理人员;
(七)按规定向文化经营者收取文化市场管理费;
(八)按职责权限对违反本条例的行为进行处罚;
(九)市文化行政管理部门,负责对全市舞厅伴奏、伴唱人员的考核、定级和签发《演出证》。
第九条 文化市场管理实行稽查制度。市、县(市)、区文化行政管理部门分别设立文化市场稽查队,负责文化市场的日常监督和管理。

第三章 申办与审批
第十条 申请从事文化经营活动的单位和个人,必须具备以下条件:
(一)提供申请报告、法定代表人任命书、资金审计证明、房屋使用证明和有关设施情况等资料;
(二)符合治安、消防、卫生及环保条件的固定场所;
(三)有足够的资金和必要的设施;
(四)有相应数量具备一定专业知识和服务水平的从业人员;
(五)经营内容必须是健康、有益的;
(六)法律、法规所规定应具备的其它条件。
第十一条 申办文化经营项目的审批程序是:
(一)开办者须持本单位并经所属上级主管部门同意或所在地乡镇政府、街道办事处审批同意的申请报告及具备开办资格的有关证明材料,向所在市、县(市)、区文化行政管理(新闻出版)部门提出申请;
(二)由文化行政管理(新闻出版)部门,会同公安、工商和卫生防疫等有关部门检查场地或按各自的要求分别检查;
(三)经检查合格批准后,由文化行政管理(新闻出版)部门发给《文化经营许可证》、《临时营业演出许可证》、《营业演出许可证》、《演出经营许可证》、《辽宁省图书报刊零售(出租)经营许可证》和音像制品批发、零售、出租、放映经营许可证,公安部门发给《安全许可证
》,卫生部门发给《卫生许可证》,工商行政管理部门发给《营业执照》;
(四)申办单位和个人,领取上列证照并到税务部门办理税务登记后,方可开业;
(五)经营者如变更单位名称、场地、项目、规模和企业性质等,须向原审批部门办理变更登记手续,歇业时须办理注销手续;
(六)文化经营者取得的合法证照,只能由发证机关负责变更、转项、扣押和吊销。其它任何单位或组织无权加以更换、扣押和吊销。
第十二条 新建、扩建和改建营业性文化娱乐场所时,必须事先征得文化行政管理部门的同意。
第十三条 凡未经文化行政管理(新闻出版)部门的批准,任何单位和个人不得进行文化经营活动。严禁经营者出卖、转让、租借《文化经营许可证》等证照。对未取得《文化经营许可证》、《图书报刊经营许可证》、音像制品批发、零售、出租、放映经营许可证和《安全许可证》的
单位或个人,工商部门不得颁发《营业执照》。
第十四条 从事下列临时性文化经营活动,须经市、县(市)、区文化行政管理部门批准或报市人民政府、上级主管部门批准或按国家有关规定办理:
(一)文化经营活动均须向文化行政管理部门领取《临时文化经营许可证》或《临时营业演出许可证》;
(二)从事营业性时装表演和艺术比赛等;
(三)书法、工艺美术等文化艺术品展销;
(四)营业性文化艺术培训;
(五)营业性社会组团(队)演出、义演或赞助演出;
(六)港、澳、台和国外演艺人员及外地文艺团体来本市进行营业性演出;
(七)其它临时性文化经营活动。

第四章 管 理
第十五条 凡取得《文化经营许可证》等证照的单位和个人,必须依法经营,自觉接受文化行政管理(新闻出版)部门及其它有关管理部门的检查监督。
第十六条 在舞厅、卡拉OK厅、音乐茶座等文化娱乐场所中,禁止以营利为目的的陪舞、陪酒等各种陪侍活动。营业性文化娱乐场所中的包厢、包房必须设有透明式门窗。
第十七条 舞厅面积不得小于80平方米,卡拉OK厅、音乐茶座面积不得小于40平方米。舞厅、卡拉OK厅的灯光照度不得低于4勒克司,包厢内灯光照度不得低于3勒克司。噪音不得超过国家规定的城市区域环境噪声标准。
严禁跳熄灯舞。
第十八条 文化娱乐场所必须有健全的管理制度,有专职人员维护场内秩序,有单位负责人值班;售票不得超过额定人数;禁止精神病人、酗酒人入场;禁止有碍社会风化和扰乱场内秩序的行为。
第十九条 文化娱乐场所及经营活动不提超过午夜十二时,除法定节日或经市文化行政管理部门和公安机关批准外,不得组织通宵营业;不得对外设置扬声器影响附近单位、居民的工作和休息。
第二十条 在文化娱乐经营活动中严禁演出、进口、制作、销售、播映内容反动、淫秽、色情、封建迷信、暴力凶杀的文艺节目、图书报刊和音像制品。
第二十一条 营业性电子游戏厅、舞厅、卡拉OK厅,不准对中小学生和其他未成年人开放。
第二十二条 严禁利用电子游戏机、台球等文化娱乐设施进行赌博活动。不准以任何理由开设赌场和从事赌博经营活动。
第二十三条 舞厅、夜总会、卡拉OK厅、音乐茶座,不得聘用未经文化行政管理部门考核定级并获得《演出证》的伴奏、伴唱人员。
第二十四条 文艺演出经纪人未按规定办理审批手续,领取《演出经营许可证》,不得组织营业性文艺演出。
第二十五条 取缔无证经营或没有批发权的单位从事图书报刊、音像制品的批发、销售活动;取缔非法的和不符开办条件的营业性录像放映(包括镭射放映)场所,严禁放映非法复制或走私入境以及国家明令禁止的录像制品。
一切单位和个人不准发行、销售、出租非法出版的、走私入境的国家明令禁止的图书报刊和音像制品。严禁出版社“买卖书号”、印刷厂擅自加印图书报刊自行出售。
第二十六条 营业性录像放映厅、镭射影视厅不准放映非法出版的录像带或激光视盘。不准更改片名或进行低级下流、虚假的广告宣传。
第二十七条 凡经营字画、美术作品的单位和个人,须有固定的经营场所,不得乱设经营摊点影响市容、交通。
第二十八条 文化经营活动的广告、海报必须报送文化行政管理部门审批。未经审查批准,不得擅自刊登和张贴。文化经营单位严禁使用低级、庸俗的名称。
第二十九条 文化市场管理人员执行公务时,受国家法律保护。文化市场管理人员检查文化市场时必须二人以上,并出示统一印制的《稽查证》,其它管理部门要出示有关证件,严格执法,文明执法。
第三十条 文化市场各有关管理部门,对群众的举报、密告问题要及时检查和处理,并为举报人保密。不准对举报者打击报复。
第三十一条 公民进入文化娱乐场所,应遵守社会公德、场内公共规则,维护公共秩序。禁止参加文化娱乐活动的人员携带枪支、管制刀具、毒品、易燃易爆等危险品进入场内。

第五章 经营者的权利与义务
第三十二条 国家依法保护经营者的合法权益不受侵犯。
第三十三条 在核准登记的范围内有权自主经营管理。
第三十四条 有权拒绝和抵制非文化市场管理人员和管理部门无《稽查证》或无执勤及有关证件人员的检查和扣缴或吊销证照;其证照除文化、公安、卫生、工商等行政管理部门可依照法定程序分别扣缴或吊销外,不被扣缴或吊销。
第三十五条 有权调整、变更、中止经营项目。但必须在规定时间内按原审批登记程序,向原审批部门办理手续。
第三十六条 除国家法律、法规和地方法规、规章规定的公民义务、经营者义务外,有权拒绝任何机关和单位擅自收取费用,无偿占用或使用经营场地和劳务。
第三十七条 在核准登记的价格范围内,有权浮动票价、饮食价格及服务费用。
第三十八条 有维护经营场所秩序,制止打架斗殴、起哄闹事和有悖社会公德的行为及维护本单位从业人员的人格尊严不受损害,营业场所设施不被破坏的权利。
第三十九条 经营者有保证文化经营活动场所安全、卫生和防治环境污染的义务。
第四十条 经营者应主动配合文化市场管理人员持证执行公务,出示证照,提供有关资料,如实反映情况,不得阻碍和拒绝检查。
第四十一条 对本单位从业人员加强思想政治教育,法制教育,科学文化教育和业务培训及提高从业人员的素质和服务水平。
第四十二条 依法向税务部门交纳税金和按规定向文化行政管理部门交纳管理费。

第六章 奖励与惩罚
第四十三条 对认真贯彻、模范执行本条例,依法经营为繁荣我市文化市场和活跃群众文化生活做出显著成绩的经营者及在文化市场管理工作中清正廉洁、秉公执法,为我市文化市场的建设和发展做出突出贡献的管理人员,由各级人民政府及其有关行政管理部门给予表彰和奖励;对检
举、揭发文化市场经营活动及文化市场管理人员的违法犯罪行为有功者,由有关行政管理部门或公安、司法部门予以表彰或奖励。
第四十四条 对违反本条例的行为,分别由县及县以上文化(新闻出版)、公安、工商及卫生防疫等部门按各自的职责权限、依据国家有关法律、法规和规章,视情节轻重分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴和吊销证照等处罚。
对单位负责人和直接责任者,应当给予行政处分的,由其主管部门处理;应当给予治安管理处罚的,由公安机关处罚;构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。
第四十五条 在文化经营活动中演出、播映、进口、制作、销售内容反动、淫秽、色情、渲染凶杀暴力尚不够刑事处罚、治安管理处罚的,没收其非法所得,并处以800元以上至5000元以下罚款并责令其停业整顿或吊销有关《许可证》。

第四十六条 未办理《文化经营许可证》、《营业演出许可证》、《临时营业演出许可证》、《辽宁省图书报刊零售(出租)经营许可证》和音像制品批发、零售、出租、放映经营许可证者,擅自从事文化经营活动的,没收其非法所得,可以并处600元以上至4000元以下罚款。


第四十七条 对有以下行为之一者,由文化行政管理(新闻出版)部门没收违法、违禁物品和非法所得,并处以非法所得一至五倍或600元以上至3000元以下罚款。情节严重者停业整顿,直至吊销《文化经营许可证》、《营业演出许可证》、《辽宁省图书报刊零售(出租)经营
许可证》和音像制品批发、零售、出租、放映经营许可证。以上处罚可以并罚。
(一)开展或允许以营利为目的的陪舞、陪酒等各种陪侍活动以及跳熄灯舞;
(二)允许中、小学生及其他未成年人进入舞厅、卡拉OK厅和电子游戏厅;
(三)舞厅、卡拉OK厅灯光照度低于4勒克斯,包厢(包房)内灯光照度低于3勒克斯;
(四)设置封闭或半封闭式包厢(包房);
(五)噪音超过规定标准、对外设置扬声器,影响单位、居民工作、休息;
(六)涂改、转让、出租、出卖《文化经营许可证》等上列许可证者;
(七)擅自将内部观摩的录像资料带(盘)和其它非法出版的录像带(盘)进行营业性播映;
(八)委印、承印、销售非法出版物;
(九)盗用国家注册登记的出版单位、版号、刊号、书号,翻印、复制出版物或音像制品;
(十)销售非法入境的出版物;
(十一)严重损害消费者利益的营业性演出活动。
第四十八条 对有下列行为之一者,处以200元以上至2000元以下罚款,对屡教不改者责令其停业整顿:
(一)聘用无证伴奏伴唱人员的和无证参加伴奏伴唱的;
(二)超过定员人数;
(三)允许精神病人、酗酒者进入娱乐场所;
(四)对有碍社会风化和扰乱场内秩序的行为不加制止;
(五)营业时间无单位负责人在场值班;
(六)文化娱乐场所使用低级、庸俗名称;
(七)违反规定超过营业时间和组织通宵文化经营活动;
(八)拒绝、阻挠文化行政管理人员,依法执行公务。
第四十九条 有以下行为之一者,由工商行政管理部门没收非法所得并依法罚款。情节严重者,停业整顿,扣缴或吊销《营业执照》,取缔经营项目。
(一)未经工商行政管理部门核发《营业执照》,进行文化经营活动;
(二)经营者变更经营项目,超出原核准登记的范围,未按原审批程序办理变更登记手续;
(三)经营者浮动票价、饮食价格和服务费用违反价格政策、牟取暴利。
第五十条 有以下行为之一者,由公安、文化行政管理(新闻出版)、工商等部门分别吊销《安全许可证》、《文化经营许可证》、《营业演出许可证》、《辽宁省图书报刊零售(出租)经营许可证》、音像制品批发、零售、出租、放映经营许可证和《营业执照》。由公安部门按照《
中华人民共和国治安管理处罚条例》等有关法律、法规对单位领导和直接责任者进行处罚,没收全部违法、违禁物品。触犯刑律者,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)参与制作、翻印、复制、销售、出租、播放和演出反动、淫秽、色情以及有损国家尊严和民族团结的出版物、音像制品及文艺节目;
(二)利用文化经营场所从事卖淫嫖娼、贩毒、吸毒等违法活动;
(三)利用文化娱乐场所或文化娱乐器具进行赌博活动。
第五十一条 文化行政管理(新闻出版)部门根据本条例的有关规定作出处罚时,应将《处罚决定》通知被处罚人。被处罚人接到《处罚决定书》后,须全部交出被罚没的财物。
第五十二条 罚没财物时,处罚部门须向被处罚单位或个人,出具省财政厅统一印制的罚没收据。罚没的财物全部上交同级财政部门。其中反动、淫秽物品一律交由公安机关处理,任何部门或个人都不得私自留存、转借和复制。
第五十三条 被处罚的单位和个人,对依照本条例作出处罚决定不服的,在收到处罚决定通知之日起十五日内,可向处罚部门的上一级机关申请复议。上一级机关在接到书面申请之日起十五日内作出答复。被处罚单位和个人,对答复仍然不服,可在接到答复之日起十五日内,向人民法
院起诉。对过期不申请复议,不起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的部门申请人民法院强制执行。
第五十四条 文化市场各有关管理部门要公开办事制度,接受群众监督,管理、稽查人员要提高思想素质和管理水平。对于工作失职、徇私舞弊、索取财物、收受贿赂、滥用职权、乱收费、乱罚款的,由其主管部门视情节轻重,给予行政处分和经济处罚;构成犯罪的由司法机关依法追
究刑事责任。

第七章 附 则
第五十五条 本条例所称“临时性”是指一次性的,持续时间不超过三个月。
本条例所称“非法出版物”,指非法出版或个人印制的在社会上公开发行的报刊、图书和音像制品以及未经依法批准出版的出版物等。
第五十六条 本条例由市人民政府负责解释。
第五十七条 本条例自颁布之日起施行。



1994年10月21日
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从本案看电子证据的法律效力

李居鹏


一、案情简介

  北京某商贸公司在网上设立“8848 网站”,并设有网上购物交易平台,客户可通过电子订单、电子邮件等与其建立买卖关系。上海某科技发展公司系“8848 网站”的客户,于2000 年8月与商贸公司曾通过电子邮件形式,就“以网上储值形式冲抵货款”达成过协议。去年8月,科技公司向“8848 ”订购各类电脑产品价款70余万元,但科技公司在收取电脑后没有按约付款,诉讼烽火由此点燃。
  一审法院经审理,判决科技公司全额支付商贸公司货款70万余元。科技公司不服,认为自己与商贸公司已经协议确认,可以用14万余元的网上储值抵扣货款。该公司在公证处的监督下,从互联网上调取了有关电子订单、电子邮件,提出上诉。
  二审法院认为,科技公司提供的电子邮件,客观真实地反映出双方就结算问题达成的协议。电子邮件是我国《合同法》允许采用的订立合同的形式之一,电子邮件通过互联网传到当事人后,不能进行更改,足以证明双方的协议成立。最后,一中院改判科技公司支付货款人民币55万余元。
  随着信息技术的迅猛发展,人们在日常生活和经济往来中正越来越青睐于通过电子数据网络传递信息,人类正步入电子时代。相应地,由于计算机操作人员的行为或网络环境和技术方面的原因,电子数据易被截收、删改等,电子数据的“庐山真面目”很容易被破坏。因此,电子证据给法律界带来了一系列的挑战,司法实践中面对的核心问题就是对电子证据的真实性审查。本文拟就司法实践中如何认定电子证据的效力谈谈自己的观点。

二、电子证据概述

1、电子证据的含义

  所谓电子证据,又称计算机证据,指借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。电子证据存在广义和狭义之分。广义的电子证据是指“以存储的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录,它包括视听资料和计算机证据”。狭义的电子证据,“是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”,或“是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段,它最大的功能是存储数据,能综合、连续地反映与案件有关的资料数据”。本文采狭义电子证据说。

2、电子证据的特点

(1)电子证据的脆弱性。主要是指电子证据易倍篡改而不留痕迹。电子数据是以电磁或光信号等物理形式存在于各种储存介质上的,这一特性决定了电子数据可被轻易改变或删除,只要存储介质上的电磁或光信号等物理形式发生变化其代表的电子数据便会发生根本的变化,且这种变化从理论上说将因为数字信号的非连续性而既不可逆转又了无痕迹。
(2)电子证据的混杂性。不同来源、不同所有者的电子数据可同时存储于同一个计算机系统中,从而事先资源共享。但相应地,这些电子数据被他人非法获知、利用或篡改的可能性也大大增加;当事人在寻找、收集电子数据时面临权限问题将可能无法搜集。
(3)表现形式的特殊性。电子证据必须依赖计算机等机器才能表现其内容,其内容的实质是储存在电脑中或其他磁性材料中,如芯片、光盘、磁盘、优盘等。同时,电子数据的表现形式决定了它能够无限制地、快速地复制,且每个复本与正本之间也没有任何差异。
(4)电子证据的准确性。电子证据的产生、储存和传输,都是以计算机技术、存储技术、网络技术等为依托,离开了高科技含量的技术设备,电子证据就无法保存和传输。电子证据很少受主观因素的影响,能够避免诸如证人证言的误传、书证的误记等传统证据的一些弊端。如果没有外界蓄意篡改或差错的影响,电子证据能够准确地存储并反映案件有关情况。电子证据的准确性决定了其表现形式的客观性,因而具有较强的证明力。
  就本案而言,原告充分把握了电子证据的相关特点,在电子订单和电子邮件等电子证据尚未被篡改或删除之前,及时采取了相应行动,通过公证方式及时保全了相关证据,才使自己掌握了案件的主动权并最终胜诉。

三、当事人如何就电子证据进行有效举证

  首先,当事人在日常商务活动中应当对电子邮件及相关设备进行妥善保存和管理。用于商务活动的电脑应该专人专用,以免泄漏商业秘密,或重要文件被误删除等。在发送邮件时,尽可能采取加密邮件的方式,最起码有关内容应单独做成文件并加密,而密码用其他方式告诉对方。在收发邮件的软件中,最好是以一个商务项目或某个生意伙伴建立一个专用的子文件夹,便于查找相关内容,也不易被误删。对于重要的邮件,应当另外备份。重新安装电脑系统前应当备份出所有的邮件。重要事项可按传统方式做成正式文件,再通过扫描等方式做成图片文件传送,这样不易被改动。
  其次,在诉讼之前,当事人可以请公证机关做出公证文书。《民事诉讼法》第67条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。现在电子证据如电子邮件、互联网的网页,不少公证机关已开展了相关的公证业务。比如电子邮件的公证,当事人只需要将自己的电子信箱的地址、密码告之公证人员,由公证人员亲自上互联网,并下载或打印出该电子邮件,封存后交法院。网页公证也基本相同。根据法律规定,经公证的法律事实或文书,法院应当采纳,并给予了较高的证明力。因为,一般存储在大型公共网站如上海热线、新浪网、YAHOO上的电子邮件,从技术上讲,被篡改的概率极小。
  第三,申请鉴定或申请专家证人。如果上述方法都不足以解决问题,而该电子证据又恰恰是案件定性的主要证据,则当事人可以申请法院请有关单位专家做鉴定。从该电子证据的声称、传输、储存环境的可靠性,是否可能篡改等方面请专家给出专家鉴定意见。据了解,目前我国没有权威的电子证据的鉴定机构和相关的管理办法。因此,严格地讲在电子证据方面还没有符合民事诉讼法要求的法定鉴定部门。但是,民事诉讼法同时规定,没有法定鉴定部门的,由人民法院指定鉴定部门鉴定。因此,如果电子证据的真实性成为双方当事人争议焦点和案件事实的关键,法院可以聘请如上海市公安局公共信息网络安全监察处等有关单位的专家,请他们就此问题提出专家鉴定意见。然后,由法官以电子证据出发结合案情,如以往交易习惯,对该电子证据作出认定。
  本案中,原告可以说基本做到了以上要求。首先,原告妥善保存了与被告的日常交易记录,没有删除或保管不善丢失,为后面的公证保全奠定了证据基础,接着原告对相关证据采取了公证保全,为二审胜诉提供了主要证据依据。但是,原告在本案中也有尚待改善的地方,那就是公证保全电子证据应该在起诉前进行而不是等败诉后进入二审才采取。因为如果被告有意毁灭证据的话,在原告诉讼后,被告即可通过篡改或销毁相关电子交易记录的方式来毁灭证据,这是由电子证据的特点所决定的。因此,本案原告胜诉具有一定的偶然性。

四、人民法院应如何审查电子证据的法律效力
  证据一个重要的特性就是真实性,首先要审查证据本身的真实性,在此基础上才可以用真实的证据判断事实,如果证据本身的真实性得不到保证,则事实的真实性也无法得到保证。如前所述,电子证据不同于传统证据的地方就在于,它可能被专业人士不留痕迹地修改。其他的证据,比如一般的书证,如果被修改,都会留有容易察觉的证据。由于电子证据易被删改、伪造,法院在审查电子证据的法律效力时,需要结合电子证据的技术特征及其他相关证据审查电子证据的真实性、合法性、关联性及其证明力,主要注意审查以下问题:
1、查明发件人的真实身份,即发件人与案件的当事人或其他有关人员是否为同一人。电子邮件所载明的收、发件人名称、地址,由用户帐号和服务器名称构成,(其格式一般为XXXXXX@XXX.com,@符号前的文字表示用户帐号,@符合后表示提供邮件服务的服务器名称。)用户帐号是由用户向其选定的互联网服务商(ISP)提供有效的身份证明,并在网上填写登记表(包括选定帐号和密码),经服务商审核认可后,用户接入互联网。如果可查证向邮件服务商处提取用户的登记资料真实,便可查证发件人身份,在没有其他相反证据情况下,可以认定电子邮箱的申请人就是电子邮箱的使用人。但是,目前有些网站向用户提供免费邮箱服务,并没有严格审查用户的真实身份,法院仅凭邮件服务商提供的用户登记资料尚不能查明发件人的真实身份。除非当事人事前明确约定,事后明确认可,或者有其他证据印证电子邮件使用人的身份,法院就不能认定发件人的真实身份,即不能确认电子邮件的证据效力。

2、查明电子邮件的内容(正文及附件)的真实性。首先审查分析电子邮件的源代码,源代码中载有发出邮件的服务器IP地址和发出时间、发件人的邮箱地址和随机ID、收件人的服务器IP地址和收到时间等内容,其中发件人的邮箱地址、收件人的邮箱地址和随机ID都是事先在收发邮件的软件中已设定的数据,不受当事人主观意志左右,法院对这些内容一般可予认定,但邮件载明的发件时间是发件人所使用的电脑上的时间,电脑时间可以人为改动,故该发件时间一般不能认定为发件的准确时间,仅可作参考。由于电子邮件在转化为可读状态的过程中易被删改,法院审查电子邮件载明的正文及附件的真实性,需综合发件人、收件人、网络服务商提供的资料,委托有关机构鉴定,审查有无删改的蛛丝马迹,并结合案件的其他证据进行审查,看其他证据能否印证电子邮件的内容,进行综合认证,否则,单一的电子邮件很难成为定案的依据。如果贸易中,当事人通过独立的中介机构如电子认证中心等转存数据,进行数据交换,则这类中介提供的电子数据具有较高的证据效力,一般可以单独作为定案的依据。

3、审查电子证据的生成环节、存储环节和传送环节。审查电子证据的生成环节、存储环节和传送环节就是通过审查数据的产生、流转和保存的过程和方式来判断电子证据被修改的可能性是否存在。这部分内容涉及专业知识,因此具体如何审查笔者在此不加论述,而主要说明一些程序性问题。在实质审查阶段,需要通过专家鉴定的方式来完成。因此专家的中立性很重要。什么样的机构可以肩负起审查电子证据的任务?笔者认为审查电子证据的真实性和医疗纠纷中判断是否构成医疗事故一样,可以建立专家库,由当事人申请,再由专家进行审查。当然,最终的决定权在法官手中,对于专家审查的结果法官也需进行判断,从而最终确定电子证据的真实性。

五、立法建议

  虽然目前审判实践中已经出现了大量的电子证据,而且法院实践中也都承认电子证据的可采性,但是,电子证据在诉讼法中的地位还是没有具体明确,比如究竟是将电子证据视为书证、视听资料还是单独的一种证据类型,法律没有明确。此外,审判实践中还有一些法官对电子证据抱有歧视心理,只要对方当事人否认的一概不予以认定,这就要求法官树立对电子证据的非歧视意识。等等。这些都需要在将来的立法中加以解决。具体而言,可以从以下方面入手:
  一是利用法律解释技术加强现行法的法律解释工作,弥补现行法的局限性,理论上提出的将电子证据视为书证或者视听资料等类证据的观点即是适例。二是通过适当的立法程序,将电子证据作为一种独立的证据种类并对其应用规则进行预先设定。对于前一途径,学界已经进行了相当深度的论证,执法实践亦有部分案例的处理体现了这一思路,这是解决当前实践之急需的有效办法。这就要求我们加快电子证据的立法步伐。

(李居鹏 上海市嘉华律师事务所律师,联系电话021-22817315)

国家税务总局关于加强委托加工应税消费品征收管理的通知

国家税务总局


国家税务总局关于加强委托加工应税消费品征收管理的通知
国家税务总局



各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
根据《中华人民共和国消费税暂行条例》的规定,委托加工应税消费品,应由受托方在向委托方交货时代收代缴税款。但是,据调查,目前有相当一部分受托加工应税消费品的企业未履行代扣代缴义务,造成了税款的严重流失。为加强委托加工应税消费品的征收管理,总局决定:
一、各地要在1995年8月至9月间组织一次对委托加工应税消费品代扣代缴税款情况的专项检查,对于那些不按规定履行代扣代缴税款义务的企业,必须按有关规定予以严肃处理。并要针对检查中发现的问题,制定专项征收管理办法或措施,以期从根本上堵塞委托加工应税消费品
代扣代缴税款制度中的漏洞。对于此次专项检查,各地务必要认真组织,并写出总结报告,于今年10月底前以正式文件报送总局。
二、为了有利于堵塞税收流失漏洞,各地除对受托加工应税消费品的企业加强监督检查外,对于委托方也应加强监督检查(不包括改在零售环节征收消费税的金银首饰)。对于受托方未按规定代扣代缴税款,并经委托方所在地国税机关发现的,则应由委托方所在国税机关对委托方补征
税款,受托方国税机关不得重复征税。
三、对委托方补征税款的计税依据规定如下:
如果在检查时,收回的应税消费品已经直接销售的,按销售额计税;收回的应税消费品尚未销售或不能直接销售的(如收回后用于连续生产等),按组成计税价格计税。组成计税价格的计算公式为:
材料成本+加工费
组成计税价格=--------
1-消费税税率
四、本通知第二、三两条自1995年1月1日起执行。



1995年6月26日

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