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转发省人民政府关于扩大派驻行政事业单位财务总监试点工作的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 06:24:27  浏览:8812   来源:法律资料网
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转发省人民政府关于扩大派驻行政事业单位财务总监试点工作的通知

广东省广州市人民政府


转发省人民政府关于扩大派驻行政事业单位财务总监试点工作的通知
广州市人民政府



各区、县级市人民政府,市府直属各单位:
现将省人民政府《关于扩大派驻行政事业单位财务总监试点工作的通知》(粤府函〔1999〕133号)转发给你们,并结合我市实际情况提出如下意见,请一并贯彻执行。
一、派驻行政事业单位财务总监是加强财政资金管理,强化行政事业单位财务监管,全面落实“收支两条线”管理规定,加强廉政建设的一项重要举措,各区、县级市人民政府及市属各单位要认真组织学习,统一思想,提高认识,切实把行政事业单位财务总监的试点工作做好。
二、市本级以市工商行政管理局、技术监督局为试点单位,区、县级市以荔湾区、花都市为试点单位,在取得经验的基础上逐步扩大试点范围。
三、派驻市工商行政管理局、技术监督局的财务总监从市财政局中选派具备任职条件的人员担任,并由市财政局确定;区、县级市由当地政府确定。
四、各区、县级市可根据本地实际情况,按省有关要求并参照高要市、广宁县的做法制定财务总监的工作制度及规定。
五、全市试点工作的协调事宜及市本级行政事业单位试点工作由市财政局负责。


粤府函〔1999〕133号


各市、县、自治县人民政府,省府直属有关单位:
建立派驻行政事业单位财务总监制度,是我省对行政事业单位财政性资金及其收支活动进行监管的重要举措,也是落实“收支两条线”管理规定,加强廉政建设的一种有效办法。为部署这项工作,我省于去年在高要市、广宁县进行了小范围的试点。从试点的情况看,效果明显,进一步
规范了行政事业单位的收费、罚没行为;加强了对资金的监管;健全了财务管理制度;及时发现并纠正违纪问题,促进了单位的廉政建设。为进一步取得经验,完善制度,省政府决定从1999年起,扩大派驻行政事业单位财务总监试点工作的范围。现将有关问题通知如下:
一、确定佛山市为市级(地级以上市)试点单位,其他市(地级以上市)由市人民政府决定,自选1-2个县(市)、区进行试点,从5月10日起实施。各试点单位名单请于1999年4月30日前报省财政厅。
二、派驻行政事业单位的财务总监是受各级政府委派对行政事业单位财务收支进行专业监督的人员,主要从财政、审计等部门挑选。对选派人员要认真考察,要求政治素质较高,廉洁奉公,熟悉国家财经法律、法规,具有良好的职业道德和严谨的工作作风。
三、为保证派驻行政事业单位财务总监试点工作的顺利进行,各试点市、县、区可参照高要市、广宁县的做法,制定有关试点工作制度和规定,明确对财务总监的选派、职责、奖惩和管理以及被派驻单位的责任,并实行财务总监定期报告制度。
四、全省试点工作的协调事宜及省级行政事业单位试点工作由省财政厅负责。
参考材料:一、《高要市行政事业单位财务总监管理
暂行规定》
二、《广宁县行政事业收费执收单位财务
总监管理暂行办法》


第一章 总 则
第一条 为了进一步落实行政事业单位“收支两条线”规定,规范和加强预算外资金的管理,根据《国务院关于加强预算外资金管理的决定》和《广东省行政事业性收费财务管理办法》及有关法律、法规,制订本规定。
第二条 本规定所指预算外资金是指国家机关、事业单位和社会团体为履行或代行政府职能,依据国家法律、法规和具有法律效力的规章而收取、提取和安排使用的未纳入国家预算管理的各种财政性资金。其范围包括:法律、法规规定的行政事业性收费、基金和附加收入以及其他未纳
入预算管理的财政性资金。
第三条 行政事业单位财务总监(以下简称财务总监)是市人民政府授权对行政事业单位整体财务进行专业监督的人员。
第四条 各项预算外收入超过10万元的单位需要设立财务总监。

第二章 任职资格
第五条 财务总监必须具备下列条件:
(一)能够自觉遵守国家法律、法规,具有良好的职业道德和严谨的工作作风,以及高度的事业心和责任感,保守行政事业单位会计信息秘密;
(二)坚持原则,清正廉洁,办事公道;
(三)有较高的理论水平和政策水平,熟悉国家财经法律、法规、方针、政策和制度,掌握现代管理的有关知识;
(四)取得助理会计师任职资格并有5年以上工作经验;或取得会计师任职资格并有3年以上的会计工作经验;或者从事会计工作十年以上。
(五)身体健康,能够胜任本职工作。
第六条 有下列情形之一的,不得担任财务总监:
(一)因监督、审核、操作失误或渎职,导致派驻单位财务受到损失而受到记过以上处分的;
(二)不坚持原则,不如实反映单位财务情况,有参与单位在帐目上弄虚作假行为而受到记过以上处分的;
(三)违反财经纪律、制度,利用职权贪污、挪用公款的;
(四)个人借用款项数额超过其本人2年总收入到期未偿还的。

第三章 岗位职责
第七条 财务总监必须向行政事业单位财务总监办公室(以下简称财务总监办公室)如实反映单位的财务情况。从宏观上对单位财务管理的合理性、合法性、真实性,实施监督和调控,与单位会计主管人员密切配合,各负其责。会计主管人员按《会计法》对会计行为负责,而财务总监
对财务会计管理负有责任。
第八条 财务总监行使下列职权:
(一)列席单位有关财务状况会议,但要注意保守单位的秘密。
(二)审核单位的重要财务报表和报告,并与单位负责人共同确认其完整和准确后上报有关部门;
(三)审核单位的重要财务事项,监督在规定范围内的资金使用情况;
(四)参与拟订单位年度预、决算方案,并向单位提出审核意见;
(五)监督单位年度财务计划的实施,审核单位资金筹措的合法、合理及安全性,并对重大财务收支提出独立的审核意见;
(六)对单位财务投资独立作出财务审核报告,并从财务的角度,监督检查单位重大财务收支项目的实施;
(七)有权制止单位对外支付乱摊派、乱赞助、乱投资行为,有权制止单位违背有关财务制度规定随意划拨资金的行为;
(八)督促和参与制订单位财务管理制度;依法调整和完善单位经济核算制度和内部管理。
(九)参与制订下属单位的管理方案;
(十)监督检查单位财务运作和资金收支情况,查阅会计帐簿,对不符合《会计法》的核算标准和方法,有权制止执行和提出处理办法。
(十一)每年向有关部门报告派驻单位的资产和经济变化情况,对财务方面的重大问题要及时报告。
第九条 行政事业单位法人代表必须促使本单位财务部门支持和保障财务总监获取和行使上述所规定的职权。
第十条 财务总监承担下列责任:
(一)对单位的重要财务报表和报告的完整性和真实性与单位负责人共同承担责任;
(二)对由于失职,又不向财务总监办公室反映情况而导致国有资产的流失承担相应责任;
(三)对单位严重违反财经纪律的行为不上报或参与弄虚作假,承担相应责任。

第四章 任免与奖惩
第十一条 财务总监由市人民政府委派任职,任期为三年。由市政府委托市财政局管理和解决,经费由市政府协调解决。
第十二条 财务总监办公室每年必须对财务总监进行考核,考核分优秀、称职和不称职三个档次,并将考核结果报同级财政及主管部门。考核在每年的三至六月份进行,考核意见详细记载进入其档案,作为续聘、解聘、奖惩的重要依据。
第十三条 财务总监在工作中成绩显著,有下列情形之一的,财务总监办公室应给予一定奖励:
(一)经财务总监办公室考核,评为优秀的;
(二)在加强财务监管,提高财务管理水平和单位经济效益方面,取得显著成绩的;
(三)在维护国家财经纪律,抵制违法行为,保护国有资产安全,防止或避免国有资产遭受重大损失方面,有较大贡献的;
奖励财务总监的奖金额度以不超过其本人年薪的10%为限,奖金由财务总监办公室从市政府协调安排资金中解决。
第十四条 财务总监在工作中有下列情形之一的,应当视情节轻重,给予一定处分:
(一)没有履行职责,致使派驻的单位,违反国家法律、法规和财经制度,造成财务工作严重混乱的;
(二)对截留、挪用、私分应当上缴国家的收入,对挥霍浪费单位财产,损害国有资产利益的行为,不抵制、不制止、不报告,致使国家集体利益遭受损失的;
(三)在其主管的工作范围内发生严重失误,或者由于玩忽职守,致使国有资产遭受较大损失的;
(四)以权谋私,弄虚作假,徇私舞弊,知情不报,致使国有资产遭受较大损失,或者造成严重影响的;
(五)有其他严重渎职行为或严重错误的。
财务总监在工作中有前款第(一)项情形之一的,由市人民政府对其发出书面警告,警告的一个月内无改正的,撤销其职务。
财务总监在工作中有前款第(二)、(三)、(四)、(五)项情形之一的,撤销其职务。
财务总监有前款所列行为,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十五条 财务总监有下列情形之一的,予以解聘:
(一)由于健康原因无法正常履行岗位职责的;
(二)经财务总监办公室考核不称职的。

第五章 被派驻财务总监单位的责任
第十六条 被派驻财务总监的单位在下列情况下,必须有财务总监参加拟定并签字才生效,如无财务总监签名有关审查部门不得受理。
(一)决定单位的财务方针和计划。
(二)聘用和更换财务负责人。
(三)审议和批准有关财务报告。
(四)审议和批准单位的年度财务预算、决算方案。
(五)单位财务管理制度制定或修改,重大经济合同的签订。
第十七条 单位法人代表应主动与财务总监密切配合。与财务总监共同做好单位经济活动事前控制,事中检查和事后追踪监督。财务总监要接受派驻单位的监督。财务总监没有履行职责或有不良行为的,可向财务总监办公室反映。
第十八条 单位财务人员要切实履行职责,依法进行经济核算,如实反映单位财务信息,积极与派驻的财务总监紧密合作,发现单位在财务方面有不良倾向或不法行为,可以单独向财务总监报告情况,任何单位或个人不得阻挠或干涉。
第十九条 财务总监协助派驻单位开展业务的正常费用由单位在办公费用中支付。
第二十条 单位法人违反上述第十六条、第十七条者,市政府要对其作出行政和经济处罚,情节严重的要追究其法律责任。

第六章 附 则
第二十一条 本暂行规定未尽事宜,按照国家有关法律、法规执行。
第二十二条 本暂行规定由高要市行政事业单位财务总监办公室解释并监督实施。
第二十三条 本暂行规定自发布之日起施行。


第一章 总 则
第一条 为进一步强化行政事业执收单位财务管理和监督,更好地贯彻县人民政府《关于进一步加强和完善预算外资金管理的通知》(宁府〔1998〕25号),全面落实“收支两条线”管理规定,深化我县预算外资金管理改革,制定本办法。
第二条 行政事业单位设置财务总监是由县人民政府直接授权并对行政事业单位实施财务监督管理的人员。是县人民政府对其属下职能部门行使所有者权利的重要手段。
第三条 各项预算外资金收入全年达到30万元以上的行政事业性收费执收单位应设立财务总监。
第四条 县人民政府成立财务总监协调领导小组,领导小组下设办公室,财务总监人员由县政府从财政局抽调并管理。

第二章 财务总监聘任资格
第五条 财务总监必须具备下列条件:
(一)遵守国家法律、法规以及国家公务员守则,具有良好的职业道德风尚和严谨的工作作风,以及高度的事业心和责任感,保守行政事业单位会计信息秘密;
(二)坚持原则,清正廉洁,秉公办事;
(三)有较高的理论水平和政策水平,熟悉国家财经法律、法规、方针、政策和制度,掌握现代财务管理的有关知识;
(四)取得助理会计师任职资格并有5年以上财务管理工作经验;或取得会计师任职资格并有3年以上的会计工作经验;
(五)身体健康,能够胜任本职工作。
第六条 有下列情形之一的,不得担任财务总监:
(一)因监督、审核、操作失误或渎职,导致派驻单位财务受到损失而受到记过以上处分的;
(二)不坚持原则,不如实反映单位财务情况,有参与单位在帐目上弄虚作假行为而受到记过以上处分的;
(三)违反财经纪律、制度,利用职权贪污,挪用公款的。

第三章 财务总监职责范围
第七条 财务总监直接接受行政事业单位财务总监办公室的领导(以下简称财务总监办公室),如实反映派驻单位的财务情况,对单位财务管理的合理性、合法性、真实性,实施监督和调控,与单位会计主管人员密切配合,各负其责。会计主管人员按《会计法》对会计行为负责,而财
务总监对财务会计管理实施有效的监督职责。
第八条 财务总监行使职责范围:
(一)参与拟定单位年度预算外资金收支预、决算方案,监督单位落实“收支两条线”管理规定执行情况;
(二)监督单位预算外资金的立项和审批是否符合国家有关规定,制止单位越权擅自设立基金、收费项目等违纪行为;
(三)监督单位预算外资金的收取是否符合国家有关规定,制止单位随意扩大收取范围、自行提高收取标准和不使用财政部门统一印制的票据等违纪行为;
(四)监督单位履行政府现行预算外资金管理规定,督促单位按规定及时、足额将预算外资金缴存财政预外资金专户;制止单位截留、转移、挪用、坐支预算外资金收入等违纪行为;
(五)监督预算外返拨资金财务支出执行情况,有权对单位财务支出进行跟踪检查;
(六)审核单位的重要财务报表和报告,并与单位负责人共同确认其完整和准确后上报有关部门;
(七)督促和参与制订单位财务管理制度,依法调整和完善单位经济核算和健全内部管理制度,并督促贯彻执行;
(八)监督单位年度财务计划的实施,加强单位国有资产的完整性的监督,审核单位资金筹措和使用的合法性、合理性,并对重大财务收支项目提出审核意见;
(九)监督检查单位财务运作和资金收支情况,对违反财务制度行为及时制止或提出处理意见;
(十)列席单位有关财务状况会议,遵守单位的保密守则;
(十一)每年向有关部门报告派驻单位的资产和经济变化情况,对财务方面的重大问题要及时报告。
第九条 行政事业单位法人代表必须促使本单位财务部门支持和保障财务总监获取和行使上述所规定的职责。
第十条 财务总监承担的责任:
(一)对单位的重要财务报表和报告的完整性、真实性和合法性与单位负责人共同承担责任;
(二)对由于失职,又不向财务总监办公室反映情况而导致国有资产的流失承担相应责任;
(三)对单位严重违反财经纪律的行为不上报或参与弄虚作假,承担相应责任。

第四章 任免与奖惩
第十一条 财务总监由县人民政府实行聘任制,任期为二年,由县政府委托县财政局管理和解决,经费由县政府协调解决。
第十二条 财务总监办公室每年必须对财务总监进行考核,考核分优秀、称职和不称职三个档次,并将考核结果报同级财政及当地政府。考核在每年的3至6月份进行,考核意见详细记载进入其档案,作为续聘、解聘、奖惩的重要依据。
第十三条 财务总监在工作中成绩显著,有下列情形之一的,财务总监办公室应给予一定奖励:
(一)经财务总监办公室考核,评为优秀的;
(二)在加强财务监管、提高财务管理水平和单位经济效益方面取得显著成绩的;
(三)在维护国家财经纪律、抵制违法违纪行为,保护国有资产安全,防止或避免国有资产遭受重大损失方面,有较大贡献的;
奖励财务总监的年度报酬视其工作业绩以不超过其本人1-2个月薪金为限,奖金由财务总监办公室从县政府协调安排资金中解决。
第十四条 财务总监在工作中有下列情形之一的,应当视情节轻重,给予一定处分:
(一)没有履行职责,致使派驻的单位违反国家法律、法规和财经制度,造成财务工作严重混乱的;
(二)对截留、挪用、私分应当上缴财政的收入,对挥霍浪费单位财产、损害国有资产利益的行为、不抵制、不制止、不报告,致使国家集体利益遭受损失的;
(三)在其主管的工作范围内发生严重失误,或者由于玩忽,致使国有资产遭受较大损失的;
(四)以权谋私,弄虚作假,徇私舞弊,知情不报,致使国有资产遭受较大损失,或者玩忽职守,利用职权之便损人利己造成严重影响的;
(五)有其他严重渎职行为或严重错误的。
财务总监在工作中有前款第(一)至(五)项情形之一的,即解聘其财务总监职务。
财务总监有前款所列行为,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十五条 财务总监有下列情形之一的,予以解聘:
(一)由于健康原因无法正常履行岗位职责的;
(二)经财务总监办公室考核不称职的。

第五章 被派驻财务总监单位的责任
第十六条 被派驻财务总监的单位在下列情况下,必须有财务总监参加拟定并签字才生效,如无财务总监签名有关审查部门不得受理。
(一)决定单位的财务方针和计划。
(二)聘用和更换财务负责人。
(三)审议和批准有关财务报告。
(四)审议和批准单位的年度财务预算、决算方案。
(五)单位财务管理制度制定或修改,重大经济合同的签订。
第十七条 单位法人代表应主动与财务总监密切配合。与财务总监共同做好单位经济活动事前控制,事中检查和事后追踪监督。财务总监要接受派驻单位的监督。财务总监没有履行职责或有不良行为的,可向财务总监办公室反映。
第十八条 单位财务人员要切实履行职责,依法进行经济核算,如实反映单位财务信息,积极与派驻的财务总监紧密合作,发现单位在财务方面有不良倾向或不法行为,可以单独向财务总监报告情况,任何单位或个人不得阻挠或干涉。
第十九条 财务总监协助派驻单位开展业务的正常费用由单位在办公费用中支付。
第二十条 单位法人违反上述第十六条、第十七条者,县政府要对其作出行政和经济处罚,情节严重的要追究其法律责任。

第六章 附 则
第二十一条 本暂行办法未尽事宜,按照国家有关法律、法规执行。
第二十二条 本暂行办法由广宁县行政事业单位财务总监办公室解释并监督实施。
第二十三条 本暂行办法自发布之日起施行。



1999年8月23日
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  摘要:两岸刑事法对于”制售假冒伪劣商品”,俱设有惩罚明文。因违法的情状不同,故在立法模式、构成要件、行为样态、刑罚种类与程度等方面,均有差异。是否可以扩展合作领域,以共同打击该类犯罪,亦值研究。
  关键词:假冒伪劣商品、药事法、食品卫生管理法、两岸共同打击犯罪及司法互助协议

一、 前言
依字面解释, “假冒伪劣商品”可以分为假冒和劣质商品两种类型。可能存在假冒和劣质商品的范围至广,包括食品、药品、农业生产原料、卫生医疗器材等均是。生产、销售该类“假冒伪劣商品”,不仅扰乱了市场正常经济秩序,还可能对广大群众的生命健康构成巨大威胁。我国台湾地区的”塑化剂”,与大陆地区的”三聚氰胺” 事件,均为例证。两岸刑事法对之亦都设有惩治明文,惟因法治环境?违法背景不同(注1),故相关规定,无论在立法模式、犯罪构成、行为样态、刑罚种类与程度等,彼此均有相当的差异。如能配合两岸刑法理论,予以系统地比较分析,相互借鉴,相信对双方学术研究与实务操作的完善,均有裨益。
其次,有鉴于近期两岸在协议共同打击犯罪工作上,成果斐然。是以就能否扩展双方合作领域至上述不法行为,其中有无窒碍,本文并予着墨,期以就教于先进。
二、 两岸相关规定比较
(一) 关于立法模式
严格来说,台湾地区法制中并无所谓“假冒伪劣商品犯罪”一词,将其专项列入研究者,亦不多见。为利比较,笔者乃逐一对照大陆地区《刑法》相关规定,于台湾地区主刑法与特别刑法中,查找出相同或类似的刑罚处罚规定,整理如下:
1、规定于《刑法》(主刑法)
具??⒁?第 11 章《公共危险罪》第 191 条:”制造、贩卖或意图贩卖而陈列妨害卫生之饮食物品或其他物品者,处六月以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。”;第 191之1 条:”对他人公开陈列、贩卖之饮食物品或其他物品渗入、添加或涂抹毒物或其他有害人体健康之物质者,处七年以下有期徒刑。”(第1项)”将已渗入、添加或涂抹毒物或其他有害人体健康之饮食物品或其他物品混杂于公开陈列、贩卖之饮食物品或其他物品者,亦同。”(第2项)”犯前二项之罪而致人于死者,处无期徒刑或七年以上有期徒刑;致重伤者,处三年以上十年以下有期徒刑。”(第3项)”第1项及第2项之未遂犯罚之。(第4项)”;第 192 条第1项:”违背关于预防传染病所公布之检查或进口之法令者,处二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。”
2、 规定于经济刑法(附属刑法)(注2)
条项繁多,包括《药事法》第 82-89 条;《食品卫生管理法》第34条;《健康食品管理法》第 21-23、26 条;《烟酒管理法》第46、48-50条;《农药管理法》第45-49条;《饲料管理法》第26、27条;《动物用药品管理法》第33、35条;《环境用药管理法》第42-45条;《化妆品卫生管理条例》第27条等。
至于我国大陆地区的“假冒伪劣商品犯罪”,规定见于《中华人民共和国刑法》第3章《破坏社会主义市场经济秩序罪》第1节《生产、销售伪劣商品罪》第140-150条;2002年12月28日通过《中华人民共和国刑法修正案(四)》,与2011年2月25日通过《中华人民共和国刑法修正案(八)》。此外,并以2001年4月5日通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;2002年通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;2002年7月8日通过《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;2003年5月13日通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;2008年6月25日印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第16-24条;;2009年2月24日通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;1985年7月12日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于抓紧从严打击制造、贩卖假药毒品和有毒食品等严重危害人民生命健康的犯罪活动的通知》;2001年5月21日《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》;2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、 国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》;2012年1月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》,加上若干最高人民法院公布典型案例,如”郭庆文生产、销售伪劣产品案” (最高人民法院公??999年总第59期)等,作为上述《刑法》条文的补充规范。
由立法来看,大陆地区对于制售假冒伪劣商品犯罪的刑事法律调控,是经历一个由粗疏简单到缜密详备的过程。之前的制售假冒伪劣商品犯罪,主要系依据1979年刑法典中关于制造贩卖假药罪、投机倒把罪、假冒商标罪、以其他危险方法危害公共安全罪、玩忽职守罪来进行定罪处罚。并未集中、系统地规定该类犯罪。随着改革开放与经济发展,各种相关犯罪案件日益严重突出。为适应现实需要,1993年7月2日人大常委先通过《关于惩治生产销售伪劣商品犯罪的决定》,增加了定罪内容,并调整法定刑度。1997年修正刑法典后,在上述基础上,除专立《生产、销售伪劣商品罪》一节,保留《决定》的9种犯罪,又进一步统一了定罪量刑标准,也调整了部分犯罪罪状与法定刑幅度(注3)。
对比大陆地区的”集中式”立法,我国台湾地区则是仿照多数大陆法系国家的作法(注4),采取前列”分散式”的立法模式,将与“假冒伪劣商品”相关的犯罪行为,分别规定于其《刑法》法典,与其他具有经济刑法性质的规定当中。
这种分散式的立法,与”立法院”议事效率不彰、刑法典大修不易、行政管理的方便,与国民政府迁台后因应非常时期、戒严时期或动员戡乱需求,大量制定特别刑法等现实因素,不无关系。客观地加以检讨,?立法模式优点在于:一、可配合经济发展与社会进步,针对市场商品种类与违法行为态样,分门别类,专项的调整因应。比如,台湾地区对于食品、健康食品、食品容器包装、食品添加物、药物、医疗器械、农药、饲料、动物用药、环境用药等,均分设独立处罚规定,调控范围即较大陆地区为广。又比如在犯罪样态上,关于犯罪客观方面的表述,大陆地区规定的“生产”、”销售”,解释上包括一、掺杂、掺假;二、以假充真;三、以次充好;四、以不合格产品冒充合格(注5)。虽简明扼要,但仍容易使人产生误解,难于把握(注6)。而台湾地区则是把各种行为形态,即”制造”、 ”加工”、 ”贩卖”、”供应”、”公开陈列、 ”意图贩卖而陈列”、”输出”、”输入” 、”供应”、”调剂”、”调配、”运送”、”寄藏”、”牙保”、”转让”、”分装”、”储藏”、”贮存”、”广告”、”标示”、”作为赠品”等一一罗列,相对具体明确,也降低了认事用法的概括模糊;二、立、修法上可保持弹性机动。以台湾地区1975年制定公布的《食品卫生管理法》为例,迄经7度修正,由立法之初的32个条文,增加到目前的43条。2010年1月27日特针对欧、美、日爆发的牛海绵状脑病或新型库贾氏症病例(狂牛症),修正第11条第3项。近日又为利与美国的经贸谈判,修正部分条文,将含有莱克多巴胺(瘦肉精)的牛肉,解禁开放进口,即为例证。
不可讳言的,就刑事立法政策与社会心理学观点言,此分散式的立法,也存在如下的缺点。一方面,因上述经济刑法,在体制上,是以民商、经贸、医事、农业等行政管理为主,?有于行为违反禁制规定情况严重时,始附带地科以刑罚。故虽有刑法的内在实质,却无刑法的外观形式,极易为社会大众与司法人员所忽略,造成刑罚威吓性被隐蔽,减低了一般预防的效果(注7)。另方面,也因逸脱了刑法法典原本较专业严谨的修正程序,立法当局可能出于疏忽,而将一些原应该赋予行政罚的违法行为,轻率地课加刑罚,致使大量的行政法规藉以变形为实质刑法,造成屡受学者批判的”刑法膨胀”或”刑法肥大症”现象(注8)。
(二)关于保护法益
台湾地区《刑法》上开规定,均列于其第11章《公共危险罪》。另参照各法的立法宗旨,如《食品卫生管理法》第 1 条:”为管理食品卫生安全及质量,维护国民健康,特制定本法” ;《健康食品管理法》第 1 条:”为加强健康食品之管理与监督,维护国民健康,并保障消费者之权益,特制定本法”;《环境用药管理法》第 1 条:”为防止环境用药之危害,维护人体健康,保护环境,特制定本法。”;《饲料管理法》第 1 条:”为保持饲料质量之水平,促进畜牧及水产养殖事业之发展,以维护国民健康,特制定本法。”,足见法条保护法益,兼为社会法益与个人法益,认识上并无疑误。
至于大陆地区《刑法》中所规定的伪劣商品犯罪,?S定于《破坏社会主义市场经济秩序罪》一章?中。虽有不同观点,但依照通说,其侵犯的客体应属复杂(双重)犯罪客体,即除市场的监督管理秩序外,更重要的还包括不特定多数公民的生命权、健康权。有人即批判,应从重视保障人权角度出发,将比如第141条的生产销售假药罪,或第144条的食品安全犯罪,相应地修法,改置入刑法分则第2章《危害公共安全罪》中(注9)。
(三)关于犯罪构成(犯罪数额)
我国台湾地区上述犯罪,除设有处罚加重结果之规定外,一般均属行为犯,无待犯罪结果发生即成立。并无如大陆刑法第140条”销售金额在5万元以上”或第147条(2万元为起点),对于犯罪构成,设有销售金额或犯罪数额的前提要件(注10)。
上开数额犯的限制,除在既未遂问题上,争议较大外。据研究,也导致了大陆地区司法实践中,一些行政部门以伪劣商品生产、销售者实际销售不足5万元为由,将该类行为仅科以行政处罚,草草结案,司法机关也据此不作有罪认定,致使大量仍处于未遂或预备阶段的伪劣商品犯罪,逃避了刑事追究,成为伪劣商品泛滥的重要原因之一(注11)。
论者或引用(台)”最高法院”74 年度台上字第 4225 号判例”行为虽适合于犯罪构成要件之规定,但如无实质之违法性时,仍难成立犯罪。本件上诉人擅用他人之空白信纸一张,虽其行为适合刑法第335条第一项之侵占罪构成要件,但该信纸一张所值无几,其侵害之法益及行为均极轻微,在一般社会伦理观念上尚难认有科以刑罚之必要。且此项行为,不予追诉处罚,亦不违反社会共同生活之法律秩序,自得视为无实质之违法性,而不应以绳之以法”意旨,认为我国台湾地区的刑法,尽管在其法条中没有”量的情节”限制,但并非一实施构成要件行为即构成犯罪,只有该行为的违法性达到一定程度时,方令负担刑事责任。基此,故认两岸在犯罪构成上有相同之处。
然查,上开判例仅具有事实上拘束力,解释上亦只限于侵占犯罪始有适用。该判例固曾被留日学者引申作为”可罚违法性理论”的??例,但该理论尚有标准不明、易流于主观恣意导致不公、混淆犯罪构成中违法性要件的判断等诸多问题,故学界多不认同。况个人以为,台湾地区《形事诉讼法》第253条(检察官不起诉)、第326条(法院法官晓谕撤回或驳回自诉),已有”微罪不举”制度之设,犯罪质量轻微的不法案件,在台定罪机率极小,故上述判例的适用实益,不无疑问。
(四)关于行为犯与结果犯(结果加重犯)
按理,生产(制造)、销售(贩卖)假(伪)药、劣药,原即含有危害人体健康的危险。大陆地区经《刑法修正案(八)》的修订,在《刑法》第141条第1款删除了向来影响立案侦查与有罪认定的”足以严重危害人体健康”,降低入罪门坎以后,与相类的台湾地区《药事法》第82、83、85条等规定相比,两岸对于生产、销售假(伪)药、劣药犯罪,已同样定性为行为犯,即行为人只要单纯实现生产(制造)、销售(贩卖)假(伪)药、劣药的构成要件事实,无待任何结果发生,即足以成立犯罪(注12)。
另对于违反卫生管理规定,不符合安全标准的食品制售,台湾地区《食品卫生管理法》于2000年修正,依新法第34条第1项规定,违反同法第31-33条关于食品卫生管理之规定,如其行为”不致危害人体健康”者,属仅处以罚款、吊销其营业或工厂登记证照之行政罚的范围,仅其行为”致危害人体健康”者,始得依同法第34条第1项规定科以刑罚。故该类刑事犯罪,台湾地区不仅定位于结果犯,且为结果加重犯。相较而言,大陆地区《刑法》第143条,系以”足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”作为构成要件,故如生产、销售不符合安全标准的食品,有足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病之危险时,即构成此罪。学界通说认为,这种所谓”足以引起某严重物质性危害结果”的明示性规定,是具体危险犯的标志(注13)。基上,从实害犯与危险犯区分的角度言,对于食品安全,大陆地区掌握、制裁相关犯罪的纵深与时点,显然较台湾地区更为前沿。
又两岸的法条中,均可见到结果加重犯的特别规定,如台湾地区《药事法》第82条第2项、第82条第3项之”因而致人于死者”、”致重伤者”;《食品卫生管理法》第34条第1项之”致危害人体健康者”;大陆地区《刑法》第141条第1款之”对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”、 “致人死亡或者有其他特别严重情节的” ;第143条之”对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”、 “后果特别严重的”。针对上述大陆地区《刑法》所规定”严重危害或者有其他严重情节”、 “致人死亡或者有其他特别严重情节”的加重结果,有谓行为人对之可以是直接故意,也可以是间接故意,即行为人实施犯罪时,既可能希望有严重结果之发生,也可能是放任严重结果之发生(注14)。
上述见解,笔者不能赞同。盖因:一、所谓”结果加重犯”,即行为人出于故意,已为违犯基本构成要件之行为,但因过失致生加重结果,该行为与加重结果具因果关系,且行为人对加重结果虽能预见,但并未预见,而法律对之有特别规定加以处罚的犯罪。究其本质,可谓综合故意与过失的特殊犯罪类型。对于加重结果,如有预见,则应以使加重结果发生之未必故意犯论处,应不属结果加重犯之范畴(注15);二、就大陆《刑法》第141条第1款规定而论,生产、销售假药者,如已预见其行为将对人体健康造成严重危害,甚至于致人死亡或者有其他严重情节,仍放任为之,则于以上加重结果发生时,衡诸犯罪过程,该生产、销售行为,不过是故意危害公共安全、故意伤害或杀人罪的方法而已。其恶性要远超过单纯的生产、销售。此际应以故意危害公共安全、故意伤害或杀人罪论断,终非生产、销售假药罪的结果加重犯可比(注16)。
(五)关于购买使用医疗器材者的责任
于我国台湾地区,倘无制造、输入、贩卖、供应、调剂、运送、寄藏、牙保、转让或意图贩卖而陈列等情事,单纯购买使用不良医疗器材的医疗机构或者个人,不过受有行政处罚,仅在造成重伤或死亡结果时,得按其《刑法》过失或业务过失犯罪论处(第276、284条)而已。
反观大陆地区,《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款则规定:”医疗机构或者个人,知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪,依法从重处罚”;《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款: “医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”。即按”两高”的司法解释,医疗机构或者个人的购买使用劣质器材,均应科予销售不符合标准的医用器材罪,并要从重处罚。
个人以为,此举或出自紧急防疫、控制突发灾情的需求,故藉加重购买使用者的刑责,来遏制劣质医用器材的蔓延。将经营行为等同于销售,也有一定的合理性。但恐有下列理论上的争议:一、以司法解释"扩大"本罪适用(注17),等于创设刑法原所无的新罪名,违背了”罪刑法定原则”;二、将虽然不知道,但”应当知道”,也纳入犯罪该当要件,似不符刑法”例外处罚过失犯”的原则;三、衡诸常情,医疗机构或者个人购买使用劣质器材,一般系出于贪小便宜、节省成本的?且心理,主观上恶性不大,客观上如并未有致人死亡、对人体健康造成严重危害或有其他严重情节,仍视同可能危害多数人生命健康的销售不符标准医用器材罪,更予从重处罚,亦与”罪、责、刑相适应原则”,不无抵触。
(六)关于国家机关工作人员的责任
从实践经验来看,假冒伪劣商品的危害,与国家监督管理体制的缺失或其所属人员的失职,实有密切关系。
我国大陆地区《刑法》第414条原规定,对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员,徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,情节严重的,追究刑责。为加大食品安全的监管力道,体现重视食品安全,《刑法修正案(八)》49增设第408条之1,特别将食品监管渎职行为从滥用职权罪分离出来,单独设罪。解释上,?条第1款之”滥用职权”者,主观上包括直接与间接故意,而”玩忽职守”者,主观上是过失(注18)。
对比检讨我国台湾地区,倘公务员对于主管或监督商品、食品生产、销售事务,直接、间接图利、要求、期约、收受贿赂,或假借职务上之权力、机会或方法共犯包庇者,虽亦有《贪污治罪条例》,或前揭特别刑法,例如《药事法》第89条公务员加重处罚条款,可予相绳。惟对于公务员的怠忽职务一节,台湾地区《刑法》于第130条明定的公务员废弛职务酿成灾害罪,却仅见适用于防灾、传染病检疫等少数侦察案件,加以实务将之定位为故意犯,不罚及过失(注19),故定罪机率大幅降低,或可能因此助长了该地区公务员的怠惰与侥幸心态,实属可议。
(七)与诈欺(骗)罪的关系
我国台湾地区在2005年《刑法》修正,废止牵连犯、常业犯规定之前,按实务运作,如行为人以违反《食品卫生管理法》为业,则与常业诈欺犯罪之间,构成方法与结果之牵连关系,可从重论处以常业诈欺罪刑(注20)。修正之后,行为复数改采一罪一罚并合处罚(数罪?v罚),最高执行刑为30年(第51条第5款)。
大陆地区学者则认为,生产、销售伪劣商品,在客观行为表现上具有欺诈因素,但存在真实交易活动,交易目标确实存在,具有一定成本,数量也是充分的,只是存在严重质量问题,主观上在于获取有偿的暴利。故应与客观上根本不存在商品,隐瞒交易真相,交易目标往往不存在,或标的无价值,主观上无真实交易意图,仅出于非法占有财物目的之诈骗罪,清楚区隔。但仍与合同诈骗罪间,存在一定的交叉竞合关系(注21)。
(八)关于刑罚的种类与程度
两岸对于相关犯罪,依据犯罪情节,均规定了无期徒刑、有期徒刑、拘役的主刑,与罚金、没收的从刑(附加刑)。较大差异,在于最高法定刑。不约而同的,两岸都将生产制造假(伪)药与食品下毒两种犯行,列为最重刑的科处对象。
依据台湾地区《刑法》第 191之1 条第3项,对他人公开陈列、贩卖之饮食物品或其他物品渗入、添加或涂抹毒物或其他有害人体健康之物质,或将已渗入、添加或涂抹毒物或其他有害人体健康之饮食物品或其他物品混杂于公开陈列、贩卖之饮食物品或其他物品,因而致人于死者(千面人条款),与《药事法》第 82 条第2项,制造或输入伪药或禁药,因而致人于死者,最高均可处无期徒刑。
同类犯罪,倘依大陆地区《刑法》第141条第1款,生产、销售假药致人死亡或者有其他特别严重情节的,与第144条,在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照同法第141条的规定处罚,则可科处死刑。
相形之下,显然大陆地区处罚较重。个人以为,关于科刑轻或重的问题,与各地区社会背景、人权法治与犯罪违害程度攸关,诚属仁智互见。但对于此类商品交易犯罪,基于确保经济发展,保障业者合法经营的观点,在立法上,选择以刑法介入市场领域之际,应极为谨慎,避免有过度目的主义、实用主义的倾向(注22)。职是之故,除研究刑罚是否有轻缓的空间外(注23),其与行政罚之间的界限何在,两者如何分工,亦是一大课题(注24)。
二、 两岸共同打击相关犯罪问题
(一)共同打击犯罪范围
早期曾有自大陆地区运送伪药、禁药至台湾地区,于后者受理管辖时,引发法律上系属”单纯运送”或”国外输入”争议的案例(注25)。近期两岸社会,则均曾受到过对方”黑心商品”的威胁(注26)。随着双方交流开放与ECFA的签定实施,在彼此人员、货物的大量、自由、快速地流动中,跨连两岸甚至于涉及第三地的生产、销售、运输假冒伪劣商品相关犯罪,未来可能更形猖獗。

最高人民法院 最高人民检察院关于公开审理再审案件的通知

最高人民法院 最高人民检察院


最高人民法院 最高人民检察院关于公开审理再审案件的通知

1988年4月30日,最高人民法院、最高人民检察院


各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院,军事法院、军事检察院:
中华人民共和国刑事诉讼法规定:人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。在审判实践中,按照审判监督程序再审的案件,多数没有公开审理,一些人民检察院在人民法院公开审理再审案件时,依法应当派员出庭的,没有派员出庭。为此,要求各级人民法院对中华人民共和国刑法、刑事诉讼法实施以来判决的案件,按照审判监督程序重新审判时,凡条件具备的,均应依法公开审理;条件尚不具备的,要积极创造条件依法进行公开审理。人民法院开庭审理前应通知检察机关;人民检察院按照人民检察院组织法第十八条的规定,必须派员出庭。



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