工程咨询单位资格认定办法
作者:法律资料网 时间:2024-07-07 17:20:43 浏览:8179
来源:法律资料网
工程咨询单位资格认定办法
国家发展和改革委员会
中华人民共和国国家发展和改革委员会令
（第29号）
根据《中华人民共和国行政许可法》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（中华人民共和国国务院令第412号），为严格市场准入，保障工程咨询质量，特制定《工程咨询单位资格认定办法》，经国家发展改革委主任办公会讨论通过，现予发布，并自发布之日起施行。
国家发展和改革委员会主任：马凯
二00五年三月四日
工程咨询单位资格认定办法
第一章 总则
第一条 为严格市场准入，保障工程咨询质量，根据《中华人民共和国行政许可法》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（中华人民共和国国务院令第412号），特制定本办法。
第二条 工程咨询是遵循独立、公正、科学的原则，运用多学科知识和经验、现代科学技术和管理方法，为政府部门、项目业主及其他各类客户提供社会经济建设和工程项目决策与实施的智力服务，以提高经济和社会效益，实现可持续发展。
第三条 工程咨询单位是指在中国境内设立的开展工程咨询业务并具有独立法人资格的企业、事业单位。
第四条 工程咨询单位资格认定，关系国家和社会投资效益，是需要具备特殊信誉和条件而确定的资格许可类事项。
国家发展和改革委员会（以下称国家发展改革委）是工程咨询单位资格认定的行政管理部门。
第五条 工程咨询单位资格包括资格等级、咨询专业和服务范围三部分。
第六条 工程咨询单位必须依法取得国家发展改革委颁发的《工程咨询资格证书》，凭《工程咨询资格证书》开展相应的工程咨询业务。
第二章 工程咨询单位资格等级标准
第七条 工程咨询单位资格等级分为甲级、乙级、丙级。各级工程咨询单位按照国家有关规定和业主要求依法开展业务。
第八条 甲级工程咨询单位应当具备以下资格标准：
（一）基本条件：
1．从事工程咨询业务不少于5年，申请专业的服务范围相应咨询成果均不少于5项，无不良记录；
2．注册资金不低于500万元（事业单位除外）；
3．有固定的办公场所，人均使用面积不少于6平方米；
4．主持或参与制定过相关行业标准和技术规范的从优。
（二）技术力量：
1．专职从事工程咨询业务的技术人员不得少于60人，其中具有高级专业技术、经济职称的人员不得少于30%，注册咨询工程师（投资）不得低于技术人员总数的15%，聘用专职离退休专业技术人员不得高于技术人员总数的10％，以上人员不得同时在两个及以上工程咨询单位执业；
2．每个专业领域配备相应的专业技术人员不少于5人和至少2名注册咨询工程师（投资）；
3．主要技术负责人应具有注册咨询工程师（投资）执业资格，从事工程咨询及相关业务不少于10年。
（三）技术水平和技术装备：
1．掌握现代工程技术和项目管理方法，技术装备先进，具有较完整的专业技术资料积累，以及处理国内外相关业务信息的手段；
2．具有独立或与国内外工程咨询单位合作承接国外工程咨询业务的能力；
3．直接从事业务的专业技术人员人均配备计算机不少于1台，通信及信息处理手段完备，能应用工程技术和经济评价系统软件开展业务，全部运用计算机和系统软件完成工程咨询成果文件编制和经济评价。
（四）管理水平：
1．有完善的组织结构，健全的管理制度；
2．有严格的质量管理体系和制度，已通过ISO9000族质量管理体系认证的从优。
第九条 乙级工程咨询单位应当具备以下资格标准：
（一）基本条件：
1．从事工程咨询业务不少于3年，申请专业的服务范围相应咨询成果均不少于5项，无不良记录；
2．注册资金不低于200万元（事业单位除外）；
3．有固定的办公场所，人均使用面积不少于6平方米。
（二）技术力量：
1．专职从事工程咨询业务的技术人员不得少于30人，其中具有高级专业技术、经济职称的人员不得少于30%，注册咨询工程师（投资）不得低于技术人员总数的15%，聘用专职离退休专业技术人员不得高于技术人员总数的10%，以上人员不得同时在两个及以上工程咨询单位执业；
2．每个专业领域配备相应的专业技术人员不少于5人和至少2名注册咨询工程师（投资）；
3．主要技术负责人应具有注册咨询工程师（投资）执业资格，从事工程咨询及相关业务不少于8年。
（三）技术水平和技术装备：
1．掌握现代工程技术和项目管理方法，拥有较先进的技术装备，具有开展业务的专业技术资料积累和及时查询相关专业信息的手段；
2．直接从事业务的专业技术人员人均配备计算机不少于1台，全部运用计算机完成工程咨询成果文件编制，经济评价系统软件的应用达到80%以上。
（四）管理水平：
1．有完善的组织结构，健全的管理制度；
2．有严格的质量管理体系和制度。
第十条 丙级工程咨询单位应当具备以下资格标准：
（一）注册资金不低于50万元（事业单位除外）；
（二）专业技术人员不得少于15人，其中具有高级专业技术、经济职称的人员不得少于30％，注册咨询工程师（投资）不得低于技术人员总数的15%，聘用专职离退休专业技术人员不得高于技术人员总数的10%；
（三）每个专业领域配备相应的专业技术人员不少于5人和至少1名注册咨询工程师（投资）；
（四）主要技术负责人应具有中级以上专业技术职称或具有注册咨询工程师（投资）执业资格，从事工程咨询及相关业务不少于5年；
（五）有固定的办公场所，人均使用面积不少于6平方米；
（六）有严格的质量管理制度。
第十一条 凡新申请工程咨询资格的单位，一般应从丙级资格做起。
第十二条 工程咨询单位因开展业务需拓宽咨询专业和服务范围的，根据第八、九、十、二十条的规定，可以申请该咨询专业和服务范围的相应等级的临时资格。
第三章 工程咨询专业和服务范围的划分
第十三条 工程咨询单位专业资格，按照以下31个专业划分：（一）公路；（二）铁路；（三）城市轨道交通；（四）民航；（五）水电；（六）核电、核工业；（七）火电；（八）煤炭；（九）石油天然气；（十）石化；（十一）化工、医药；（十二）建筑材料；（十三）机械；（十四）电子；（十五）轻工；（十六）纺织、化纤；（十七）钢铁；（十八）有色冶金；（十九）农业；（二十）林业；（二十一）通信信息；（二十二）广播电影电视；（二十三）水文地质、工程测量、岩土工程；（二十四）水利工程；（二十五）港口河海工程；（二十六）生态建设和环境工程；（二十七）市政公用工程；（二十八）建筑；（二十九）城市规划；（三十）综合经济（不受具体专业限制）；（三十一）其他（按具体专业填写）。
第十四条 工程咨询单位资格服务范围包括以下八项内容：
（一）规划咨询：含行业、专项和区域发展规划编制、咨询；
（二）编制项目建议书（含项目投资机会研究、预可行性研究）；
（三）编制项目可行性研究报告、项目申请报告和资金申请报告；
（四）评估咨询：含项目建议书、可行性研究报告、项目申请报告与初步设计评估，以及项目后评价、概预决算审查等；
（五）工程设计；
（六）招标代理；
（七）工程监理、设备监理；
（八）工程项目管理：含工程项目的全过程或若干阶段的管理服务。
工程设计、招标代理、工程监理、设备监理资格，由国务院有关主管部门认定。
第十五条 申请综合经济专业需要同时具备以下条件：
（一）应具有单项专业资格不少于8个；
（二）工程技术经济专业的注册咨询工程师（投资）4名以上。
综合经济专业资格，除已取得资质的专业外，仅限于评估咨询和工程项目管理等服务范围。
第十六条 申请单位可以按照条件申请一项或多项专业、一个或多个服务范围的咨询资格。认定各专业和各项服务范围的资格必须符合专业技术力量、技术水平和工程咨询业绩的相应条件。
第四章 工程咨询单位资格认定和管理权限
第十七条 工程咨询单位资格由国家发展改革委认定。
第十八条 工程咨询单位资格认定，先由初审机构提出初审意见，再报国家发展改革委审定批准。根据隶属关系，各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团发展改革委、国务院有关主管部门是工程咨询单位资格认定的初审机构。中央管理企业可直接向国家发展改革委申报。
第十九条 《工程咨询单位资格证书》由国家发展改革委统一印制。《工程咨询单位资格证书》由一套正本和二套副本组成，副本与正本具有同等法律效力，工程咨询单位资格证书有效期为5年。
第五章 工程咨询单位资格认定程序
第二十条 申请单位申请工程咨询资格，应填写《中国工程咨询业务管理系统》软件内容，并将文本文件同时报送初审机构。申请材料可以通过信函、电子邮件等方式报送。
（一）报送电子文件材料包括：1、填写内容：单位基本情况、单位行政和技术经济主要负责人简介、在编技术人员及配备计算机情况；近三年经营状况以及独立承担过的工程咨询业绩；2、扫描内容：企业法人营业执照或事业单位法人证书；技术负责人的工程咨询执业资格注册证书；在编专业技术人员的证明文件（高级专业技术、经济职称证书、工程咨询执业资格注册证书、社会养老保险和人事证明材料）；单位相关证明（工程设计等有关证书）；上一年度资产负债表和损益表；自有或租赁办公用房证明及其他有关证明文件等。
（二）报送文本文件：除上述电子文本内容外，还需提供单位章程、质量管理制度文件和已完成的可行性研究报告文本2本。
以上文本文件和电子文件各一份。
第二十一条 初审机构收到申请材料后，先进行材料合规性审查，聘请有关专家进行评审或进行实地考察，提出初审意见。
第二十二条 国家发展改革委组织专家评审委员会，对初审意见进行集体评审，提出复审意见，并向社会公示。公示无异议的，由国家发展改革委批准，并颁发工程咨询单位资格证书。
第六章 资格认定时限
第二十三条 资格认定每年定期集中受理，集中评审。受理时间由国家发展改革委提前两个月向社会公告。
第二十四条 初审机构初审期限为20个工作日，专家评审和实地考察不计算在许可办理期限之内。
第二十五条 国家发展改革委收到初审机构初审意见和材料，在专家评审委员会提出审查意见后，20个工作日内做出决定。不能在20个工作日内做出决定的，经分管委领导批准，可延长10个工作日。
第七章 工程咨询资格升级、降级、变更和终止
第二十六条 凡取得丙级资格证书3年、乙级资格证书2年的单位可按本办法第八条、第九条、第十条规定的等级标准和第二十条规定的程序申请办理升级或扩大专业服务范围手续；经复审核定降级的单位，先收缴原资格等级证书，后核发新的等级证书。
第二十七条 工程咨询单位发生下列情况之一的，应做降级处理。情节严重的，应取消工程咨询单位资格。
（一）经检查，违反工程咨询持证执业办法、行业职业道德行为准则和市场竞争规则的；
（二）经核实，工程咨询质量考核存在问题的。
第二十八条 工程咨询单位发生下列情况之一的，应向原资格认定单位申请办理工程咨询资格变更或终止的手续。
（一）分立或者合并，应向原资格认定单位交回《工程咨询单位资格证书》，经重新审核和认定后，再领取相应的《工程咨询单位资格证书》；
（二）单位法人代表及主要技术负责人变更时，应向原资格认定单位办理变更手续；
（三）因宣告破产或其他原因终止工程咨询业务时，应报原资格认定单位备案，交回《工程咨询单位资格证书》，办理相应撤销和注销手续。
第八章 监督检查和法律责任
第二十九条 取得工程咨询资格的单位，要建立相应的自检制度，并接受每年一次执业检查。
第三十条 工程咨询单位有下列行为之一的，由资格认定单位根据情节轻重，分别给予警告、通报批评、停业整顿、降级直至取消工程咨询单位资格的处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）涂改、倒卖、出租、出借《工程咨询单位资格证书》，或者以其他形式非法转让《工程咨询单位资格证书》的；
（二）违反本办法的规定，超越认定咨询专业和服务范围从事工程咨询活动的；
（三）变更或者终止业务，不及时办理变更和相应撤销、注销手续的；
（四）向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动真实材料的；
（五）弄虚作假、泄露委托方的商业秘密以及采取不正当竞争手段，损害其他工程咨询单位利益，严重违反职业道德和行为准则的；
（六）经核实，咨询成果发生严重质量问题的；
（七）有其他违反法律、法规行为的。
第三十一条 单位法人和其他组织未申请取得《工程咨询单位资格证书》而擅自从事工程咨询业务的，各级发展改革委应当依据规定采取措施予以制止；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 国家发展改革委对初审机构负责监督检查，及时纠正工程咨询单位资格评审工作中的违法和违规行为。
第三十三条 有下列情形之一的，由国家发展改革委撤销资格认定的决定：
（一）评审工作人员滥用职权、玩忽职守给予认定资格决定的；
（二）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请单位，准予资格认定的；
（三）申请单位以欺骗、贿赂等不正当手段取得工程咨询资格的，应当予以撤销，并在一年内不得再次申请工程咨询资格。
（四）依法可以撤销认定资格的其他情形。
第三十四条 初审机构及其工作人员违反本办法的规定，有下列情形之一的，责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他责任人给予行政处分：
（一）对符合认定条件的单位申请工程咨询资格不予受理的；
（二）在受理、审查、认定工程咨询资格过程中，未向申请人、利害关系人履行告知义务的；
（三）申请单位提交的申请材料不齐全，不符合认定形式，不一次告知申请人必须补齐全部内容的；
（四）未依法说明不受理资格申请和不受理申请理由的。
第九章 附则
第三十五条 工程咨询单位资格认定实施所需费用，列入部门预算，由本级财政预算予以保障，按照批准的预算予以核拨。
第三十六条 本办法由国家发展和改革委员会负责解释。
附：中华人民共和国国家发展和改革委员会行政许可事项申请表（工程咨询单位资格申请）
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/zcfbl2005/W020050602577943121903.rar
论BOT方式及中国利用BOT法律问题的思考
宋绍青 雷玉鹏
内容摘要：BOT是目前国际上流行的投资合作方式，日益受到我国政府的重视，并将成为今后我国引进外资投资于基础建设的重要方式。我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，有的法律规范甚至与BOT投资方式相抵触，不利于BOT项目实施和发展。本文从：BOT方式的产生与发展；BOT投资方式特征；我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍；对完善我国BOT法律制度的建议，这几个方面对BOT方式及在中国利用BOT所遇到的法律问题进行了阐述，着重阐述了就BOT方式进行专门立法的必要性，以实现现行法律体系与BOT方式的衔接。
关键词：BOT 法律障碍 特征 专项立法
BOT是英文Build—operate—Transfer的缩写，即建设—运营—移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。[1](P142-143) BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其总理奥扎尔，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目，具有融资能力强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优点，现已受到各国的高度重视和广泛采用。中国举办BOT项目是一项较新的工作，人们对此缺乏系统的了解和认识，现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的法律障碍，建立和完善我国调整BOT方式的法律制度已成为当务之急。
一、BOT方式的产生与发展
BOT投资方式的产生，可以追溯至公元前三世纪罗马法（Rocles）的有关规定，这在雅典法中有所记载。如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”（Maritime Loan）的规定，[2] 即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。在BOT投资方式下，承包商或发展商自己向银行或其他金融机构借贷。靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报，这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。二战后，各国纷纷加速本国的基础设施建设，发达国家在进行资本与技术的输出过程中，其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制。而资金和技术输出的强烈要求，又迫使其不得不考虑采取其它方式，加之发展中国家因急需资金和技术，又不得不多方式引进资金，于是BOT这种自筹资金能力强，无须资金担保的投资方式便创造性地应运而生，并且很快发展、强盛起来。它不仅解决了东道国资金短缺的困难，完成了东道国因资金困难不能完成的工程项目，也使东道国比较容易地引进了先进技术，学到了先进的管理经验，并且培养了技术骨干和技术工人，促进了东道国国民经济和科学技术的发展。BOT投资方式实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系，是“公共工程特许权”的典型形式，其在实际运用中还演化出许多类似形式。根据世界银行《1994年世界发展报告》：BOT还有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）两种方式。
二、BOT投资方式特征
（一）BOT项目以东道国政府特许为前提和基础
BOT投资领域一般属于政府垄断经营的范围，外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施，如果没有东道国政府特许，外国私人投资根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金，因此,东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业,实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权,将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。
（二）BOT项目众多当事方相互关系通过一系列合同进行安排
BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主要主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系，这些合同协议共同构成了BOT投资方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特许，外国投资者要进行基础项目投资，首先要获得东道国政府的许可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障，而其表现载体就是特许协议。因此，特许协议构成了BOT法律框架的基础。其他所有合同如贷款、工程承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据，并为实现其内容服务。 [3](P66-68)
（三）BOT合同双方当事人法律地位平等，权利、义务基本对等
BOT投资方式下的合同是通过不同方式签订的，有的是由政府通过招标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业，然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款，有的是先由外商本人或外商通过其中合作者向政府提出申请，该申请被批准后，政府再与项目发起人通过谈判，签订BOT投资协议，无论哪种方式，BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由，因此，虽然BOT投资方式下合同主体的一方是政府，但当事人双方的法律地位是平等的。他们经过谈判，最终在合同上签字，每一个步骤都是双方当事人积极努力的结果，都反映了双方当事人的合意，不存在一方强迫或欺诈另一方签约的问题。
（四）特许权期限届满，BOT项目无偿交给东道国政府
由于在特许权期限内，外国投资者已偿还贷款，回收投资并赚得利润。所以，BOT项目终结时不需要进行清算，而是由东道国政府收回特许权，并全部无偿地收回整个项目，虽然政府作为一方直接参与BOT项目，但政府在特许期内不投入资金，不承担风险，项目风险全部或大部分由项目公司承担，这与传统合营形式的共同投资，共担风险的基本特点不同。
三 、我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍
我国调整BOT方式的法律文件主要是对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称通知）和国家计委、电力部、交通部同年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“联合”《通知》）同时，BOT项目融资必须符合1995看6月20日我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》。《外商投资产业指导目录》以及国家外汇管理局1995年发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》和国家计委、国家外汇管理局1997年联合发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》对包括BOT项目在内的有关项目融资的问题作出规定。此外，与BOT方式有关的法律还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等，这些法律规定基本构成了我国有关BOT方式的法律保障体系，为我国BOT项目运作起到了一定的指导作用。尽管如此，我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，不利于BOT项目的实施和发展。
（一）两《通知》的内容存在冲突
两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题的内容存在冲突，外经贸部的《通知》将BOT界定为“建设—运营—转交”的狭义模式，显然认为在BOT方式中不应包括转移项目的所有权，而联合《通知》第2条则规定，在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权，显然将BOT理解为BOOT模式，认为BOT方式中应包括转移项目所有权，两部规章内部上的冲突会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于BOT方式在我国的良好发展。
（二）现行的外汇管理法规阻碍了BOT项目在我国的顺利实施
BOT用于我国基础设施项目，在具体实施BOT项目时，项目公司主要以境外外汇融资，而收益形式却为人民币，BOT方式的特殊性决定其不具有创汇能力，外商投资者迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外，我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换，尽管1996年新的《外汇管理条例》在经常项目下实行浮动汇率制，而在资本项目下仍然实行严格管制，加上我国有关三资企业外汇收支平衡的规定对BOT方式又不适用，不仅使项目公司面临外汇兑换风险，也会遭到外汇平衡的矛盾。如果外汇平衡问题及当地货币汇兑问题不能妥善解决，将会严重挫伤外商来中国实施BOT项目的积极性，影响项目的正常经营，阻碍了BOT项目在我国的顺利实施。
（三）现行规定使谈判难度大，审批程序过于繁琐
由于BOT投资方式自身的特殊性、复杂性加上人们对BOT项目认识程度低，缺乏谈判经验，加上国家计委的《通知》关于投资回报率不允许谈判的规定，增加了谈判难度，因为，一个项目的投资回报率很低，就很难吸引外商投资者，而BOT项目的外国投资者又非常注重投资回报率的问题，很多项目的谈判围绕回报率问题要进行多轮艰苦的“拉锯式”谈判，最终也无法达成一致，使外国投资者感到投资收益无法保障，因而积极性受挫。
BOT项目及项目公司的设立，要经过复杂的审批程序，而且主管机构依照项目的投向和规模的不同采取不同的审批程序，加上官僚主义的办事作风，行政办事效率低下，使得外商投资者认为我国BOT项目的审批程序混乱，涉及诸多部门造成项目存在多处不确定性，严重挫伤外商投资者举办BOT项目积极性。
四、对完善我国BOT法律制度的建议
（一）在BOT立法中对国内外投资者做出统一规定
BOT方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式，又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。我国属于发展中国家，多采用BOT方式中吸取外国资本投资的形式，但是也有国内民营企业承担BOT项目的可能性。比如1996年泉州市民营企业名流实业有限公司即以BOT方式承担了刺桐大桥工程的建设，所以对国内BOT方式加以规定，已是不容忽视的问题。
我认为应在BOT立法中对国内外投资者作出统一规定，但是BOT方式的特殊性使得国内外投资者共同面临着许多法律障碍。因此，有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的共性问题作出统一规定，以消除国内BOT方式遇到的法律障碍，减少国内外投资者的差别待遇，避免不必要的立法重复，增强立法的前瞻性。
（二）完善BOT方式中我国政府保证中的有关规定
BOT方式投资于东道国的基础设施建设，对外商投资者有利可图，而它存在超过一般投资方式极大的商业风险和政治风险，而一般商业风险外国投资者可以通过加强可行性研究以预测风险，严格管理以降低成本或向保险公司投保分散风险等方式来规避、化解，而政治风险则是BOT项目的外商投资者难以预测的。他们希望东道国政府能够提供一定程度的保证。我国法律虽未对政府为BOT项目进行保证实行禁止，但现行法律规范的规定较为含混，如1995年《中华人民共和国担保法》第8条规定“国家机关不得为担保人”。1995年外经贸部的《通知》规定：“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺（外汇担保、贷款担保等）。
因此，人们普遍认为，政府不能对BOT项目提供保证，这是对政府保证和一般担保的混淆，使得一些外商投资者认为在中国搞BOT项目条件不成熟，风险太大，从而影响我国BOT项目的顺利开展。
而从国际实践来看，政府对BOT项目中的保证有两类：一类是对投资回报率等问题所做的商业担保，另一类是政府对项目发起人所做的政策性承诺，而我以为，我国应采用第二种担保。因为以投资回报率为例，有投资就有风险，而此类商业担保中的风险是投资者可预测的商业风险，如果承诺给予对方，则无异于将本应由投资者承担的风险转移政府身上，容易使政府陷入债务危机之中，这种做法虽然会吸引更多的投资者投资BOT项目，但无疑是在损害国家利益。因此我国BOT政府保证应仅限于第二类担保，即政府对项目发起人所作的政策性承诺，应包括以下内容：1、对BOT项目保证不实行国有化和征收，在特殊情况下根据社会公共利益的需要，对BOT项目可以依照法律程序进行征收，并给予适当的补偿。2、保证对BOT项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平衡。3、对投资者给予竞争保护，即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设，保证投资者的收益不会受到竞争威胁。4、保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。
政府一旦将保证内容写入BOT协议中，就应承担起保证义务。政府一旦违反保证义务，即构成违约，应承担违约责任。而这必将影响有关国家害豁免的问题，我国长期以来都坚持国家绝对豁免主义。而BOT项目规模大，周期长，如果我国在BOT方式中仍采用此观点，则会使BOT投资者失去法律救济途径，不利于对BOT投资者的权益保护，减少投资者投资我国BOT项目的信心，从而影响BOT在我国的推行。因此，我认为，我国政府对BOT项目放弃或部分放弃国家豁免权，以加强保护投资者的合法权益，增强投资者的信心，促进BOT方式在我国的推行。
（三）在BOT投资方式中关于《ＳＣＭ协议》应注意的问题
我国《外商投资企业及外国企业所得税法》对从事基础设施建设的外资项目规定了特殊的税收减免等优惠，属于产业性税收减免优惠，是《补贴与反补贴协议》（简称《SCM协议》）中规定的可申诉补贴，可能招致别国根据《SCM协议》或其反补贴法对我国提起的反补贴指控。如果指控成立，将使我国遭受重大损失。而在BOT方式中，优惠政策又必不可少，因此，为了避免反补贴指控，应调整税收减免等优惠措施，增加《SCM协议》中的不可申诉补贴形式，如增加环保补贴和西部地区的补贴 等。
（四）进行BOT专项立法，完善我国BOT法律制度
我国尚未制定有关BOT的法律或法规，因此，我国亟需制定一部关于BOT 投融资方式的专项立法，以规范BOT方式的操作程序和运作方式，实现现行法律体系与BOT方式的衔接，为BOT方式提供良好的法律环境。
1、BOT立法模式的选择
关于印发《荆州市市级储备粮管理办法》的通知
湖北省荆州市人民政府
关于印发《荆州市市级储备粮管理办法》的通知
荆政发〔2005〕24号
各县、市、区人民政府，荆州开发区，市政府有关部门：
现将《荆州市市级储备粮管理办法》印发给你们，请认真遵照执行。
二○○五年八月二十五日
荆州市市级储备粮管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强荆州市市级储备粮的管理，保证市级储备粮数量真实、质量良好和储存安全，增强应对自然灾害和调控市场的能力，根据国务院《粮食流通管理条例》及湖北省关于地方储备粮管理的有关规定，参照《中央储备粮管理条例》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称市级储备粮，是指市政府储备的用于市内调剂丰歉、平衡供求、稳定粮食市场、应对自然灾害或其他突发事件等情况的粮食。
第三条 从事和参与本市市级储备粮经营管理、监督活动的单位和个人，必须遵守本办法。
第四条 市级储备粮所有权和使用权属市政府，未经市政府批准，任何单位和个人不得擅自动用市级储备粮。
第五条 市粮食局负责市级储备粮的管理，对市级储备粮的数量、质量和储存安全实施监督检查，依照国家和省有关储备粮管理的法规、规章及国家标准和技术规范，建立健全市级储备粮各项业务管理制度，并报市政府备案，确保市级储备粮储得进、管得好、调得动、用得上，并节约成本、费用。
第六条 市财政局应积极争取国家和省拨付给本市的市级粮食风险基金，并从落实到本市的粮食风险基金中，安排一定比例的资金用于市级储备粮的包干补贴(含利息、保管和轮换费用、轮换差亏损、损失损耗)。中国农业发展银行荆州市分行(以下简称农发行市分行)按照国家有关规定，及时、足额安排市级储备粮所需贷款，并对发放的市级储备粮贷款实施信贷监管。
第七条 任何单位和个人不得以任何方式骗取、挤占、截留、挪用市级储备粮贷款或者贷款利息、管理费等财政补贴。
第八条 任何单位和个人不得破坏市级储备粮的仓储设施，不得偷盗、哄抢或者损毁市级储备粮。
第九条 任何单位和个人对市级储备粮经营管理中的违法行为，均有权向市粮食局、市财政局、农发行市分行等有关部门举报。有关部门接到举报
后，应当及时查处；举报事项的处理属于其他部门职责范围的，应当及时移送相关部门处理。
第二章 市级储备粮的计划
第十条 市级储备粮的储存规模、品种和总体布局方案，由市粮食局会同市财政局和农发行市分行，按照国务院有关建立地方粮食储备必须达到“产区保持3个月销量、销区保持6个月销量”的规模的原则，结合本市实际提出，报市政府批准。
第十一条 市级储备粮的收购、销售计划，由市粮食局根据市人民政府批准的市级储备粮储存规模、品种和总体布局方案下达给承担储存市级储备粮任务的企业(以下简称承储企业)。承储企业根据市级储备粮的收购、销售计划，在市粮食局的指导下，具体组织实施市级储备粮的收购、销售。
第十二条 市级储备粮实行滚动轮换、动态管理。承储企业应当根据市级储备粮的品质情况、入库年限及市场行情提出市级储备粮轮换计划，报市粮食局批准并报市财政局和农发行市分行备案后，在市粮食局的指导下，具体组织实施市级储备粮的轮换，并在每年的12月31日前保证总规模数量全部到位。
第十三条 储存市级储备粮的企业应具备下列条件：
(一)仓库容量达到国家规定的规模，仓库条件符合国家标准和技术规范的要求；
(二)具有与粮食储存功能、仓型、进出粮方式、粮食品种、储粮周期等相适应的仓储设备；
(三)具有符合国家标准的市级储备粮质量等级检测仪器和场所，具备检测市级储备粮储存期间仓库内温度、水分、害虫密度的条件；
(四)具有经过专业培训，并取得有关主管部门颁发的资格证书的粮食保管、检验、防治等管理技术人员；
(五)经营管理和信誉良好，并无严重违法经营记录。
第十四条 具备本办法第十三条规定的企业，经市粮食局按规定的程序审核批准后，取得市级储备粮的储存资格。农发行市分行应对取得市级储备粮储存资格的企业进行贷款资格认定，对不具备农发行贷款资格或不执行农发行有关规定的市级储备企业，不得办理市级储备粮贷款手续。市粮食局应将取得市级储备粮储存资格和贷款资格的承储企业名单及相关资料报省粮食局备案。
第三章 市级储备粮的储存
第十五条 市粮食局应当与承储企业签订合同，明确双方的权利、义务和违约责任等事项。
第十六条 承储企业应当严格执行荆州市市级储备粮管理的规定和国家标准、技术规范及各项业务管理制度。
第十七条 承储企业必须保证收购、轮换的市级储备粮达到国家规定的质量等级和标准。
第十八条 承储企业应当对市级储备粮实行专仓储存、专人保管、专帐记载，保证市级储备粮帐帐相符、帐实相符、质量良好、储存安全。
第十九条 承储企业不得有下列行为：
(一)擅自动用市级储备粮；
(二)虚报、瞒报市级储备粮的数量；
(三)在市级储备粮中掺杂掺假、以次充好；
(四)擅自串换市级储备粮的品种、变更市级储备粮的储存地点；
(五)因延误轮换或者管理不善造成市级储备粮陈化、霉变；
(六)以市级储备粮对外进行担保、抵押或者清偿债务；
(七)以低价购进高价入帐、高价售出低价入帐、旧粮顶替新粮、虚增入库成本等手段套取差价，骗取市级储备粮贷款和贷款利息、管理费用和轮换补贴；
(八)其他违反市级储备粮管理规定的行为。
第二十条 承储企业应当建立健全市级储备粮的防火、防盗、防潮等安全管理制度，并配备必要的安全防护设施。
第二十一条 承储企业应当对市级储备粮的储备管理状况进行经常性检查，发现市级储备粮数量、质量和储存安全等方面的问题，应当及时处理；不能处理的，应当及时报告市粮食局。
第二十二条 承储企业应当在轮换计划规定的时间内完成市级储备粮的轮换。市级储备粮的轮换应当遵循有利于保证市级储备粮的数量、质量和储存安全，维护粮食市场稳定，防止造成市场粮价剧烈波动，节约成本、提高效率的原则，采用市场经济的手段，选择最佳时机做好储备粮的轮出与轮入。
第二十三条 市级储备粮的收购、销售、轮换原则上应当通过规范的粮食批发市场公开进行，也可通过国家规定的其他方式进行。
第二十四条 市级储备粮的贷款利息、管理费用、轮换补贴、价差亏损、损失、损耗等实行定额包干，每年每公斤粮食补贴020元。市级储备粮的补贴由市财政局通过农发行市分行补贴专户，按季及时、均衡拨付到承储企业。架空期间的利息和费用照常补贴，待粮食轮入，检查验收合格后拨付。市级储备粮利息和费用按规定拨付后，发生的亏损，由承储企业负责。
第二十五条 承储企业要建立市级轮换储备粮风险准备金(以下简称轮换准备金)，其资金来源于定额包干补贴，与拨补补贴同步，按季均衡建立。每年建立20万元，三年内达到60万元。轮换准备金由承储企业在农发行市分行开设专户存储、专帐管理，主要用于弥补地方储备粮轮换过程中发生的各种亏损。轮换准备金的动用，承储企业要专题报告，并经市粮食局、市财政局、农发行市分行批准。
第二十六条 市级储备粮承储企业应当在农发行市分行开立基本帐户，并接受该行的信贷监督，不得在其他银行多头开户。
第二十七条 市级储备粮的入库成本由市粮食局会同市财政局、农发行市分行按收购价(或调入的成本价格)加合理费用确定。任何单位和个人不得擅自更改市级储备粮入库成本。
第二十八条 市粮食局应当定期统计、分析市级储备粮的储存管理情况，并将统计、分析情况报送市政府及有关部门。
第四章 市级储备粮的动用
第二十九条 市粮食局应当建立、完善市级储备粮的动用预警机制，加强对需要动用市级储备粮情况的监测，适时提出动用市级储备粮的建议。
第三十条 出现下列情况之一的，可以动用市级储备粮：
(一)全市粮食明显供不应求或者市场价格异常波动；
(二)发生重大自然灾害或者其他突发事件需要动用市级储备粮；
(三)市政府认为需要动用市级储备粮的其他情形。
第三十一条 动用市级储备粮，由市粮食局会同市财政局和农发行市分行提出动用方案，报市政府批准。动用方案应当包括动用市级储备粮的品种、数量、质量、价格、使用安排、运输保障等内容。
第三十二条 市粮食局根据市政府批准的市级储备粮动用方案下达动用命令，由承储企业在市粮食局的指导下具体组织实施。
紧急情况下，市政府直接决定动用市级储备粮并下达动用命令。
第三十三条 任何单位和个人不得拒绝执行或者擅自改变市级储备粮动用命令。
第五章 监督检查
第三十四条 市粮食局、市财政局、农发行市分行按照各自职责，依法对承担市级储备粮的承储企业进行监督检查。在监督检查中，可以行使下列职权：
(一)进入承储企业检查储备粮的数量、质量和储存安全；
(二)向有关单位和人员了解储备粮收购、销售、轮换计划及动用命令的执行情况；
(三)调阅储备粮经营管理的有关资料、凭证；
(四)对违法行为，依法予以处理。
第三十五条 市粮食局、市财政局、农发行市分行在监督检查中，发现市级储备粮数量、质量、储存安全等方面存在问题，应当责成承储企业立即纠正或者处理，发现承储企业不再具备本办法第十三条规定的承储条件，市粮食局应当取消其承储资格，由其他具备条件的企业承储。
第三十六条 市粮食局、市财政局、农发行市分行的监督检查人员应当将监督检查情况作出书面记录，并由监督检查人员和被检查单位的负责人签字；被检查单位的负责人拒绝签字的，监督检查人员应当将有关情况作出书面记录。
第三十七条 承储企业对市粮食局、市财政局、农发行市分行的监督检查人员依法履行职责，应当予以配合。任何单位和个人不得拒绝、阻挠、干涉监督检查人员依法履行监督检查职责。
第三十八条 农发行市分行应当按照资金封闭管理的规定，加强对市级储备粮贷款的信贷监管。承储企业应当予以配合，并及时提供有关资料和情况。
第六章 法律责任
第三十九条 国家机关工作人员有下列行为之一的，给予警告直至撤职的行政处分；情节严重的，给予降级直至开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)不及时下达市级储备粮收购、销售及年度轮换计划的；
(二)发现市级储备粮承储企业不再具备承储条件不及时取消其承储资格的；
(三)接到举报、发现违法行为不及时查处的。
第四十条 承储企业违反本办法第十六至第十八条规定的，市粮食局应责令其改正，情节严重的，依法取消其承储资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十一条 承储企业拒绝、阻挠、干涉监督检查人员依法履行监督检查职责或违反本办法第十九条规定的，由市粮食局、市财政局、农发行市分行按照各自职责依法予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十二条 市粮食局、市财政局和农发行市分行的工作人员违反本办法规定，滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守，尚不构成犯罪的，依法给予降级直至开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十三条 违反本办法规定，破坏市级储备粮仓储设施，偷盗、哄抢、损毁市级储备粮，尚不构成犯罪的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚；造成财产损失的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第四十四条 县市地方储备粮的管理办法，由各县市参照本办法制定。
第四十五条 本办法具体应用中的问题，由市粮食局会同市财政局、农发行市分行负责解释。
第四十六条 本办法自公布之日起施行。
