关于推进工商联手开拓市场工作的意见

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最高额抵押的法律适用

王春胜


　　根据《担保法》第59条的规定，所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对于定期间内连续发生的债权作担保。如甲乙双方于1995年1月5日约定自1995年2月1日至1996年12月底，在此期间所发生的债务均以某栋楼房作抵押。由于该楼房当时估价为2000万无形，因此以方约定但保借款最好高限额为2000成元，若借款超过2000万元，甲将以其他财产担保。最高额抵押的特征是：
　　第一，最高额抵押是以将来发生的债权作担保。在一般抵押中，必须是先有债权，然后才能设定抵押权，亦即抵押权的设定是以债权的存在为前提的，抵押权是为提已存在的债权百存在的。债权不存在，抵押权也不存在，这就是所谓抵押权在发生上的从属性。然而，最高额抵押权的设定，则不以债权的已经存在为前提，而是对将来发生的债作担保。由于这一特点，使最高额抵押已不具抵押权在发生上的附从性。
　　第二，担保债权的不特定性。一般抵押所担保的债权都是特定的，这不仅表现在债权类型是特定的，而且表现在债权的数额也是特定的。但最高额抵押所担保的未来债权则是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额多少，均不确定。在最高额抵押的情况下，必须到决算期时，才能确定抵押权担保的实际债权数额。
　　第三，抵押的债权具有最高限额。对于一般抵押而言，由于设定抵押时担保的债权已经确定，因此不存在最高或最低数额的限定。而最高额抵押则不同，由于在抵押理债权不确定，而抵押物是特定的，抵押物的众人进确定的，不能以价值有限的抵押物但保将来发生的无数的债务，否则将会给债权人造成极大的损害。正是由于这一原因，需要对抵押所担保的未来债权取高限额。
　　第四，对一定期限内连续恨生的债作担保。一般抵押仅对已经存在的债权作担保，通常这些债权为一个独立的债权。而对最高额抵押而言，是一定期限内连续发生的债权作担保，它适用于连续发生的债权法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情况。根据《担保法》第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同“，”债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最额抵押合同”，但最高额抵押权在决算期未到来而主圣水 确定时，是不能移转的。
　　第五，由于最高额抵押是一种特殊的抵押，因此，当事人在抵押合同中对此应作特别的约定。如果当事人在抵押合同中仅规定了抵押，而未特别规定最高额抵押，只能认为其设立了一般抵押。
我国《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”。此处所讲不得转让，是指在决算期到来以前的债权，因其不能确定而不能转让。至决算以来以后，债权已经确定，而且也不可能再生新的债权，这样，在抵押权人还未实际行使抵押权以前，庆有权将债转让他人，抵押权亦可以随之转让。因为在此情况下，最高额抵押实际上已与一般抵押并无太大区别，应当允许这被担保的债权发生转让。


北安市人民法院　王春胜


甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令第24号


　　《甘肃省实施＜村庄和集镇规划建设管理条例＞办法》已经省政府1997年5月14日第49次常务会议审议通过，现予发布，自1997年6月25日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　孙英
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1997年6月25日

　　　　　　　甘肃省实施《村庄和集镇规划建设管理条例》办法

第一章　总则





　　第一条　为了加强全省村庄和集镇的规划建设管理工作，改善生产、生活环境，促进农村经济和社会发展，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》（以下简称条例）及有关规定，结合本省实际制定本办法。


　　第二条　凡在本省行政区域内编制、实施村庄和集镇规划，进行各类建设活动，必须遵守本办法。


　　第三条　村庄和集镇规划建设管理，应当坚持合理布局、节约用地的原则，全面规划，正确引导，依靠群众，自力更生，因地制宜，量力而行，逐步建设，实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。


　　第四条　省人民政府建设行政主管部门主管全省村庄和集镇的规划、建设和管理工作。
　　地（州、市）、县（市、区）人民政府建设行政主管部门负责主管本行政区域内的村庄和集镇的规划、建设和管理工作。
　　乡级人民政府负责实施本行政区域的村庄和集镇规划、建设和管理工作。


　　第五条　本办法所称村庄和集镇，是指分布在省内农村的所有自然村和集镇。自然村是指村民居住和生产的聚集点。集镇是指乡人民政府所在地和经县级以上人民政府确认由集市发展而形成的作为农村一定区域经济、文化和服务中心的非建制镇。
　　本办法所称村庄和集镇规划区是指村庄或集镇建成区和因村庄和集镇建设及其发展需要实行规划控制的区域。

第二章　村庄和集镇规划的编制





　　第六条　村庄和集镇建设必须编制规划。村庄和集镇规划由乡级人民政府负责组织编制，并监督实施。


　　第七条　村庄和集镇规划分为总体规划和建设规划。
　　总体规划，是一个乡级行政区域内村庄和集镇的布点规划，及各项建设的整体部署。其规划主要内容包括：
　　（一）确定乡级行政区域内的村庄、集镇布点；
　　（二）确定村庄和集镇的规划区域范围、位置、性质、建设用地规模、人口规模和发展方向；
　　（三）确定村庄与村庄、村庄与集镇之间的交通联系网、给排水方案、供电和邮电通讯线路及设备的布局、走向，乡镇企业和主要公共建筑、公益事业设施的配置以及商业网点等生产和生活服务设施的合理布局；
　　（四）合理选择确定乡级区域内非农业用地的配置和开发；
　　（五）综合编制防灾、环境保护等规划。
　　建设规划是在总体规划的指导下，在村庄和集镇规划区范围内，对近（远）期的各项工程建设进行科学布局，其主要内容包括：住宅、生产建筑、公共建筑、道路、各种工程管线、绿化等各项工程建设的专业规划及其用地规划布置；确定有关规划技术经济指标；确定重点地段建筑物体量、造型、色彩，突出具有地方特色的建筑形式。


　　第八条　总体规划期限一般为10－15年。建设规划一般为5－10年。


　　第九条　编制村庄和集镇规划应当具备地质勘察、地形测量、自然资源、水源、水质、气候气象、历史状况及有关县域经济、社会发展等基础资料。


　　第十条　村庄和集镇规划采用的定额指标，应与国家《村镇规划标准》（ＧＢ50188－93）及省颁村镇规划标准协调统一。集镇规划的建设用地规模和人口规模，须先报经省建设行政主管部门商计划、土地部门核定。


　　第十一条　村庄和集镇建设规划必须划定规划控制线，控制村庄和集镇建设用地范围，控制线须充分考虑发展用地。


　　第十二条　承揽村庄和集镇规划的单位应征求乡级政府和村民的意见。


　　第十三条　村庄和集镇规划实行报批制度。总体规划和集镇建设规划，须经乡级人民政府大会审查同意，由乡级人民政府报县级人民政府批准。
　　村庄建设规划，须经村民会议讨论同意，由乡级人民政府报县级人民政府批准。


　　第十四条　报批的村庄和集镇规划文件必须完整。总体规划报批文件应当包括：（1）总体规划送审报告；（2）村镇布局总体现状分析图；（3）村镇总体规划图；（4）总体规划说明书。
　　报批的村庄和集镇建设规划文件应当包括：（1）村庄　集镇建设规划送审报告；（2）村庄和集镇现状图；（3）村庄和集镇建设规划图；（4）村庄和集镇公用工程（给水、排水、道路、供电、邮电通讯）规划图；（5）村庄和集镇规划说明书。


　　第十五条　根据经济和社会发展需要，经乡级人民代表大会或村民会议讨论，乡级人民政府可对村庄和集镇规划进行局部调整并报县级人民政府建设行政主管部门备案。


　　第十六条　村庄和集镇规划批准后，由乡级人民政府向村民及驻村镇单位公布。

第三章　村庄和集镇规划的实施





　　第十七条　在村庄和集镇规划区范围进行新建、改建、扩建（以下统称建设）活动的单位和个人，必须服从规划，并严格依照规划实施。


　　第十八条　在规划区内进行住宅、公共设施、公益事业以及乡镇企业建设，均应执行《规划选址意见书》制度。《规划选址意见书》由省建设行政主管部门统一印制，县级建设行政主管部门负责核发。


　　第十九条　建设行政主管部门核发《规划选址意见书》时，可收取工本费，收费标准和办法由省建设行政主管部门会同省物价、财政部门另行制定。


　　第二十条　村民建设住宅应按照下列程序办理建设手续：
　　（一）村民先向村民委员会或集体经济组织提出建房申请，经村民委员会议讨论通过。
　　（二）需要占用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出据选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准，由县级人民政府土地管理部门划拨土地。
　　（三）村民使用原有宅基地、村内空闲地或其他非耕地的，由乡级人民政府根据规划进行审批，并报县级建设和土地行政主管部门备案。


　　第二十一条　城镇非农业户在村庄规划区建住宅的，在具备有入村定居手续后方可申请建房，并按照第二十条的审批程序办理。
　　回原籍村庄和集镇落户的职工、退伍军人、离退休干部以及回乡定居的国外华人，在村庄和集镇规划区需使用集体所有土地建住宅的，依照第二十条的规定，办理审批手续。


　　第二十二条　在村庄和集镇规划区内兴建乡镇企业，按下列程序办理审批手续：
　　（一）建设单位持县级以上人民政府批准的设计任务书或其他批准文件，向县级建设行政主管部门申请选址定点。县级建设行政主管部门按照村庄和集镇规划，确定建设项目用地位置及范围，提出建设工程规划设计要求和条件，核发《规划选址意见书》；
　　（二）建设单位持《规划选址意见书》报县级以上人民政府批准后，由土地管理部门划拨土地；
　　（三）建设单位持《规划选址意见书》和用地批准文件，向县级建设行政主管部门提出开工申请，经对厂区平面总图、建筑设计施工图、施工队伍、施工条件进行审查后方可批准开工。


　　第二十三条　乡（村）公共设施、公益事业性的建设，应按下列程序办理审批手续：
　　（一）乡级人民政府根据审核后的规划和建筑设计图，报县级建设行政主管部门审查领取《规划选址意见书》；
　　（二）建设单位持《规划选址意见书》到县级土地主管部门申请办理用地批准手续；
　　（三）持《规划选址意见书》和用地批准文件向县建设行政主管部门提出开工申请；
　　（四）县级建设行政主管部门到现场放线或委托乡级人民政府建设管理员放线后，方可开工。


　　第二十四条　新建村庄和集镇，按第二十条至二十三条的审批程序办理。


　　第二十五条　《规划选址意见书》不得伪造、涂改、租借、买卖，不得擅自变更内容。确需变更的，须送核发单位办理变更手续。
　　县级建设主管部门在接到建设单位或个人的建设申请后，必须在六十天内给予是否同意办理《规划选址意见书》的答复，逾期不答复的，视为同意办理。
　　建设单位或个人在取得《规划选址意见书》二年后未办完用地手续，或取得《规划选址意见书》二年未开工，又未办理延期手续的，其《规划选址意见书》及用地批准证件自行失效。


　　第二十六条　在村庄和集镇规划区空闲地建临时建筑，须经乡级人民政府审查批准，由县级建设行政主管部门发给临时建设许可证，并限定时间，无偿拆除。
　　村庄和集镇规划区内的临时建设和临时建设用地，不得影响村镇规划的实施。严禁在临时建设使用的土地上建设永久性和半永久性建筑物、构筑物及其他设施。
第四章　村庄和集镇建筑设计、施工管理





　　第二十七条　凡在村庄和集镇规划区内建设二层（含二层）以上住宅和建筑跨度、跨径或高度超出规定范围的乡村企业、乡村公共设施和公益事业的建筑工程，必须由持有相应设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计图、标准设计图。


　　第二十八条　村庄和集镇建筑工程设计应遵循适用、经济、安全、卫生和美观的原则，执行国家有关设计规范和技术标准，符合节约资源、抗御各种灾害的有关规定，保持地方特色和民族风格，并注意和周围环境相协调。
　　村庄和集镇居民住宅设计应当符合紧凑、合理、卫生、安全和方便生活、满足生产的要求。


　　第二十九条　规模较大的生产性建筑、公共（公益）建筑的设计，必须遵守下列程序：
　　（一）进行初步设计。具体确定建筑规模，投资规模，设计原则和建筑方案，确定整体布局，建筑物平面总体规划，结构形式和建筑造型；
　　（二）进行施工图设计。进行施工图设计之前，应核实设计基础资料，施工条件和建筑构配件及建筑材料品种供应情况，以满足施工需要；
　　（三）进行建筑设计图纸的审查。村庄和集镇建筑设计图均应由县级建设行政主管部门组织审查。


　　第三十条　在村庄和集镇规划区承担建筑工程施工任务的国营、集体和个体建筑企业，必须持有省建设行政主管部门颁发的施工企业资质等级证书或资质审查证书，到工程所在地的乡级人民政府办理审查登记手续，严格按照规定的经营范围承担施工任务，并接受监督管理。
　　在村庄和集镇规划区内承担建筑施工的个体工匠，按照国家建设部《村镇建设工匠从业资格管理办法》的规定，承揽村镇建筑工程。


　　第三十一条　在村庄和集镇从事建筑构件生产的企业、个体户，必须持有省建设行政主管部门核发的资质等级证书以及营业执照，方可在规定范围内生产销售。严禁出售不合格的产品。


　　第三十二条　施工单位不得将承揽的建筑工程任务分包给不具备相应资质的施工企业。禁止非法倒手转包工程。


　　第三十三条　施工单位必须按照设计施工图施工。任何施工单位和施工人员不得擅自修改设计图纸，确需修改的，必须经原设计单位同意，并出据变更设计通知单或附图。


　　第三十四条　施工单位应当严格按照有关建筑施工程序和国家有关施工技术规范施工，不得使用不合格和不符合工程质量要求的建筑材料和建筑构配件。


　　第三十五条　县级以上人民政府建设行政主管部门，负责对第二十七条确定的建筑工程的质量进行监督检查和验收。验收合格后，方可交付使用。

第五章　房屋、公共设施、村容镇貌和环境卫生管理





　　第三十六条　县级人民政府建设行政主管部门负责对辖区内村庄和集镇房产登记、产权产籍的管理。


　　第三十七条　任何单位和个人都应当遵照国家和地方有关村庄和集镇房屋、基础设施的管理规定，保证房屋和基础设施的正常使用，不得危害公共利益，损害他人合法权益。严禁破坏损毁村庄和集镇的道路、桥涵、排水、供水、供电、邮电、绿化等设施。


　　第三十八条　乡级人民政府应当保护村庄和集镇饮用水源，加强供水管理。有条件的地方，可集中供水或供水到户，逐步使水质达到国家规定的生活饮用水卫生标准。


　　第三十九条　任何单位和个人都应当维护村容镇貌和环境卫生，按照规划要求堆放粪土、垃圾、柴草，养护树木花草，美化环境。按照规划要求，达到绿化标准。


　　第四十条　在村庄和集镇规划区内新建、扩建改建有污染的乡镇（村）企业、农副产品加工业等生产性建筑时，必须遵守国家和地方环境保护的有关法规，严禁污染村庄和集镇环境，不得造成其他公害。


　　第四十一条　任何单位和个人都有义务保护村庄和集镇内的文物古迹、古树名木和风景名胜、军事设施、防洪设施、防灾设施以及国家邮电、测量、通讯、广播、输变电设备、地下管网等设施。

第六章　罚则





　　第四十二条　在村庄和集镇规划区内进行建设，凡未按规划审批程序批准而取得建设用地批准文件，占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回，并按有关规定处以罚款。


　　第四十三条　在村庄和集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反村庄和集镇规划规定进行建设的，由县级人民政府建设行政主管部门，区别情况给予以下处罚：
　　（一）严重影响村庄和集镇规划实施的，责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；
　　（二）影响村庄和集镇规划，尚可采取改正措施的，责令限期改正，并处以200元以上30000元以下的罚款。对拒不改正的，依照本条（一）项的规定处罚。
　　（三）农村居民未经批准或者违反规划规定建住房的，由乡级人民政府依照本条（一）（二）项的规定处罚。


　　第四十四条　有下列行为之一的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止设计、施工，限期改正，并处以罚款：
　　（一）未取得设计资质证书单位或个人非法从事建筑工程设计的，处以500元以上5000元以下的罚款；
　　（二）未取得施工资质证或资质审查证书，未按规定经营范围承担施工任务的，处以1000元以上30000元以下的罚款；
　　（三）不按有关规定施工，或者使用、生产不合格的建筑材料和建筑构件的，处以5000元以上10000元以下的罚款；
　　（四）对伪造、转让、出卖、涂改施工资质证的，处以500元以上5000元以下的罚款；
　　取得设计或者施工资质证书的勘察设计、施工单位，为无证单位提供资质证书，超过规定的经营范围，承担设计、施工任务或者设计、施工的质量不符合要求，情节严重的，由原发证机关吊销设计或者施工的资质证书。


　　第四十五条　有下列行为之一的，由乡级人民政府给予处罚：
　　（一）施工、设计单位和个人承揽本辖区施工和设计任务，未到乡级人民政府进行审查登记者，责令停止施工或设计，限期补办登记手续，并处以50元以上1000元以下罚款；
　　（二）损毁村庄和集镇房屋、公共设施的，责令赔偿经济损失，或者限期修复，并处以50元以上1000元以下罚款；
　　（三）乱堆粪土、垃圾、柴草，侵占道路，妨碍交通，破坏村容镇貌和环境卫生的，责令限期清除治理，对拒不执行者处以10元以上200元以下罚款；
　　（四）擅自在村镇广场、街道、市场、车站和公共场所等场地修建临时建筑物、构筑物和其他设施的，责令限期拆除。


　　第四十六条　损坏村庄和集镇规划区内的文物、古迹、古树名木和风景名胜、防洪设施以及国家邮电、测量、通讯、输变电站（线）、管道等设施的，依照有关法律、法规进行处罚。


　　第四十七条　国家工作人员在执行《村庄和集镇规划建设管理条例》和本实施办法中，利用职权敲诈勒索，收受贿赂，徇私舞弊者，责令退出非法所得，由所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第四十八条　当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼，逾期不申请行政复议，也不提起行政诉讼，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章　附则




　　第四十九条　城市规划区内的村庄、集镇和县级以下建制镇的规划建设，按《城市规划法》和《甘肃省实施城市规划法办法》执行。
　　未设建制镇的国营农场、林场、牧场、渔场场部及其基层居民点的规划建设管理，分别由其主管部门负责，参照本规定执行。


　　第五十条　在城市规划区以外的国道、省道、县乡道路两侧及江河湖泊沿岸进行的村庄和集镇规划及各类建设，应当遵循有关公路和河道管理的法律、法规。


　　第五十一条　村庄和集镇规划图及建设工程设计施工、竣工验收的具有保存价值的图文资料，由乡级人民政府和县建设行政主管部门负责整理存档。


　　第五十二条　本省各级人民政府及其所属部门以前所发布的有关村庄和集镇规划建设管理的规定，凡与本办法不一致的，均以本办法为准。


　　第五十三条　本办法实施中的具体应用问题，由省建设委员会负责解释。


　　第五十四条　本办法自发布之日起施行。