中华人民共和国政府和乌克兰政府科学技术合作协定

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　摘要：共有关系中的优先购买权处于物权法中十分重要的位置，优先购买权是解决利益冲突、实现利益平衡的主要解决依据的权利，在享有优先购买权的共有人优先购买权受到侵害时，如何明确优先购买权、优先购买权的效力如何实现等问题，在审判实践中尚存争议。本文就共有关系中的优先购买权的概念特征、适用效力，以及优先购买权竞合等若干法律问题进行探析。

　　关键词：　共有　 优先购买权　 效力

　　一、共有人优先购买权概念和特征的界定

　　（一）共有关系中优先购买权的概念

　　共有可分为按份共有和共同共有，共有关系中优先购买的权利在我国《民法通则》、《民通意见》和《物权法》中均可见其规定，民法通则第78条第3款规定按份共有人出让其共有财产份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买权；物权法第101条规定了按份共有人对转让的动产和不动产份额，其他共有人也享有优先购买权；民通意见则规定了共同共有人出卖自己分割的共有财产时，对于其他共有人的主张购买时，在同等条件下享有优先权。上述规定明确了共有关系优先购买权的法律适用。

　　对于共有关系中优先购买权的定义，一种观点认为，优先购买权是指共有人在其他共有人有偿转让其共有份额或者已经分割的应有部分时，所享有的在同等条件下优先于其他第三人购买的权利。○1而另一种观点认为，优先承买权云者，谓特定人约定或法律规定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。○2这两种观点的不同之处在于共有人之间是否仅限于动产和不动产，其他的概念基本相同，结合上面的物权法条款中只规定了动产和不动产，而物权法相对于民法通则来说是特别法，根据特别法由于一般法的原则，可以得出共有人的优先购买权利的标的财产是动产和不动产，因此，笔者认为，共有人优先购买权是指共有人就转让共有财产的不动产或动产的份额时，其他共有人享有同等条件下优先购买的权利。

　　（二）共有人优先购买权的特征

　　综合分析以上优先购买权的法律条文，以及优先购买权的基本概念，从优先购买权的主体、范围和具体的内容看，其特征应当是：

　　1.共有人优先购买权的权利主体是共有关系中特定的共有人，即除了出卖人之外的其他共有人，而相对于共有人之外的第三人，在同等条件下不能作为优先购买权的权利主体。

　　2.共有人优先购买权的权利标应当是民法上的物和共有关系中的特定财产，至于权利是否能作为标的，物权法上没有规定。此外，特定财产仅为动产和不动产，但是在实践中主要是不动产交易。

　　3.共有人优先购买权行使条件要求是同等条件，只有规定了其他共有人只能在与第三人购买的条件是同等的时候，才能存在优先购买的问题，这样严格的限定条件，才能够体现利益公平公正，否则不利于交易的公平安全。

　　4.共有人优先购买权效力特征是优先于第三人购买的权利，即排除他人购买的权利，这是优先购买权的主要作用，也是法律规定优先购买权的主要立法的目的。

　　二、共有人优先购买权的性质和效力分析

　　（一）共有人优先购买权的性质

　　有关优先购买权的性质，学者们有着不同的看法，例如有的主张“期待权”说，有的主张“物权”或“债权”说，还有的主张“形成权”说，具体的观点如下：

　　1.优先购买权是一种期待权

　　主张“期待权”说的学者认为，标的物所有人即共有人、出租人等未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未实现化。○3只有在出卖人出卖标的物这一特定法律事实出现时，优先购买权人才能行使优先购买权，使此权利由可能性变为现实性。因此说，优先购买权为一种期待权。

　　2.优先购买权是物权或者债权

　　而持“债权”说学者认为，优先购买权具有物权的效力，可以对抗第三人，属于物权范畴，具有物权性。其理由是优先购买权是由法律明文规定的，经过不动产的登记具有公示效力，具备公信力。最后优先购买权具有对抗第三人的效力，即十分明显的物权效力，又说优先购买权为债权者认为，它是一种债权请求权，是相对于出卖人的请求权，并且优先于第三人的效力。

　　3.优先购买权是形成权

　　“形成权”说在我国得到了大多数学者的认同，如江平教授认为：优先购买权性质为形成权。按份共有人主张优先购买权的，在该按份共有人与出卖人之间即按照出卖人与第三人之间的交易条件成立的买卖合同。○4当优先购买权人行使优先购买权即可依法排除出卖人将标的物出卖给第三人的可能，使其与出卖人形成买卖标的物合同的权利义务关系。因此，优先购买权是一种形成权。

　　笔者同意上述第三种形成权的观点，因为共有人主张优先购买权，就是依照其一方的意思表示，和出卖人形成一种合同的权利义务关系，但是这种关系必须依据同等的条件为前提，因此可以说是一种附条件的形成权。

　　（二）共有人优先购买权的适用效力

　　优先购买权具有对抗其他一般约定的效力，出卖人如果与其他第三人签订了买卖合同，除非共有人放弃行使优先购买权的，这种约定对于共有人应当是无效的。其次优先购买权具有及于转让财产的权利，就是对于处分的动产和不动产份额，其效力及于特定财产的全部。

　　但也有的学者主张，优先购买权的效力除了上述的一般效力以外，还具有债权和物权的特殊效力，债权效力即优先购买权具有债的效力，不能影响出卖人和第三人的买卖合同的效力。物权的效力是指优先购买权具有对世性效力，可以对抗任何人，即使出卖人有和第三人买卖合同，对于共有人仍不具效力。

辽宁省沈阳市民政局


沈阳市人民政府令

第　8　号


　　《沈阳市殡葬管理规定》业经市政府第20次常务会议讨论通过，现予发布，自2001年12月1日起施行。

市　长　陈政高
二○○一年八月二十八日


沈阳市殡葬管理规定

　　第一条　为加强殡葬管理，深化殡葬改革，促进社会主义精神文明建设，根据国家、省殡葬管理的有关规定，结合我市实际，制定本规定。
　　第二条　凡在本市行政区域内从事殡葬活动的单位和个人均须执行本规定。
　　第三条　殡葬管理，坚持实行火葬，改革土葬，节约殡葬用地，草除丧葬陋习，文明节俭办丧事的原则。
　　第四条　市民政部门是我市殡葬管理工作的行政主管部门，各区、县（市）民政部门具体负责本辖区内的殡葬管理工作。
　　各级公安、工商、土地管理、建设、交通、卫生等有关部门，应当按照各自的职责分工，共同做好本行政区域内的殡葬管理工作。
　　第五条　本市行政区域内的殡葬均应实行火葬。除国家规定的回、维吾尔、哈萨克、乌孜别克、塔塔尔、塔吉克、东乡、撒拉、保安、柯尔克孜族的居（村）民死亡后，可在指定的墓地安葬外，其他居（村）民或临时居住人口（包括华侨、港、澳台同胞、外国入）死亡后均应火葬，禁止土葬。
　　尊重少数民族的丧葬习俗。自愿改革丧葬习俗的，他人不得干涉。
　　第六条　居（村）民死亡后，遗体应及时火化，遇有特殊情况确需暂时保留遗体的，应将遗体移送殡仪馆存放。对患有鼠疫、霍乱、炭疽、病毒性肝炎、伤寒和副伤寒、艾滋病、白喉、脊髓灰质炎死亡的遗体，由医疗部门负责消毒处理。并督促死者家属在24小时内将遗体火化。
　　第七条　办理死亡人员遗体火化手续，必须持下列证明：
　　（一）正常死亡的，出具医疗机构的《死亡医学证明书》和公安机关的户口注销手续。
　　（二）非正常死亡（含无主遗体），由公安机关出具死亡证明。
　　第八条　遗体运输由殡葬服务部门承办，其他单位或个人不得擅自接运遗体。运送遗体的车辆应悬挂省民政厅统一制做的标识牌。
　　对偏远地区因交通不便接运遗体确有困难的，由县级殡葬管理部门明确划定地域，可由其他车辆运送后，到市民政部门备案。
　　第九条　严禁将遗体外运土葬。因特殊原因遗体需要运往外地的，须经县以上民政部门批准，用殡葬专用车运送到达地的殡仪馆。涉及国际间运输遗体，按国家、省有关规定办理。
　　第十条　市区内运输遗体必须使用专用卫生棺封闭进行。领取最低生活保障金的丧户可凭证免费使用卫生棺。
　　第十一条　骨灰处理可采取以下几种形式：
　　（一）可存放在殡仪馆或乡（镇）的骨灰堂；
　　（二）可安放在骨灰公墓；
　　（三）可撒入江河湖海；
　　（四）可安葬在指定的植树纪念林；
　　（五）可深葬不留坟头和碑志。
　　第十二条　殡葬活动不得在户外搭设灵棚吹丧送葬，不得防碍公共秩序和公共卫生，不得危害公共安全或者侵害他人合法权益，林区内严禁埋坟烧纸。
　　除殡仪馆外，殡葬活动不准制做、购买、摆放、运送花圈。
　　殡葬活动，严禁抛撒纸钱、人民币及其他杂物和使用封建迷信品。
　　信教群众从事殡葬活动作道场的，须在当地人民政府指定的宗教场所进行。
　　在殡葬祭奠活动中焚烧死者遗物等用品的，必须在殡仪馆或乡镇骨灰堂设置的专用焚烧炉内焚烧。
　　第十三条　市民政部门根据本行政区域的工作规划和殡葬实际需要，制定殡葬设施的建设数量及布局、规划并纳入城乡建设规划，报市政府审批后实施。
　　第十四条　建设殡葬设施，须履行下列审批手续：
　　（一）新建殡仪馆、火葬场由所在区、县（市）民政部门提出方案，经市民政部门审核报请市人民政府批准；
　　（二）建设骨灰堂由区、县（市）民政部门提出申请，报市民政部门审批；
　　（三）建设骨灰公墓（含骨灰塔、骨灰林等）按《沈阳市公墓管理暂行办法》有关规定执行。
　　凡建设上述项目须经有关建设部门审批后实施。
　　第十五条　从事生产、经营殡葬用品的单位或个人，须经区、县（市）民政部门审核同意，到工商行政管理部门注册登记方可营业。
　　第十六条　禁止制作、销售纸活、地府钞票等丧葬迷信品；严禁制造、销售棺木或其他土葬用品。
　　第十七条　除殡仪服务单位外，其他单位和个人不得设置经营性遗体告别厅（室）等场所；不得从事骨灰存放、殡葬中介及礼仪等经营性活动。设置公益性告别厅（室）须经市民政部门批准。
　　第十八条　殡仪服务单位应按有关规定对所属设施、场所进行经常性消毒，并接受相关部门的监督、监测管理。
　　第十九条　殡仪服务单位应公开服务承诺制度及收费标准。应规范服务程序，健全规章制度，工作人员应遵守职业道德，不得利用工作之便索取钱物。
　　第二十条　对违反本规定第五条的应该实行火葬而不实行火葬的，由民政部门处以1000元至3000元的罚款，同时责令限期改正。
　　第二十一条　对违反本规定第八条、第九条不按规定进行遗体运输或未经批准将遗体外运土葬的，由民政部门会同公安部门依法扣押车辆，拆除遗体箱，并处以5000元至10000元的罚款。
　　第二十二条　对违反本规定第十一条第（五）项骨灰处理不深葬，且留坟头和碑志的，由乡（镇）、街道办事处责令当事人限期迁出或平毁。
　　第二十三条　对违反本规定第十二条第一、三款殡葬活动搭设灵棚、吹丧送葬，妨碍公共秩序和卫生违害公共安全或侵害他人合法权益，以及信教群众从事丧葬活动作道场未在当地政府指定的宗教场所进行的，由区、县（市）民政部门会同有关部门给予警告，同时予以制止，处以50元以上100元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚。
　　第二十四条　违反本规定第十二条第二款殡葬活动制作、购买、摆放、运送花圈及封建迷信用品，或抛撒纸钱、人民币及其他杂物的，由民政部门会同城管、公安、环卫部门除对当事人予以批评教育和制止外，同时给予警告，并处以50元以上100元以下的罚款。
　　第二十五条　违反本规定第十三条，未经审批进行殡葬设施建设的，由县以上民政部门会同建设、土地规划等部门予以取缔，责令恢复原状。
　　第二十六条　违反本规定第十五条，未经民政部门审查批准和工商部门登记注册从事生产、经营殡葬用品的单位或个人，由县以上民政部门会同工商等部门予以没收销毁违禁品，并处5000元至10000元的罚款。
　　第二十七条　违反本规定第十七条非殡仪服务单位从事殡葬活动或设置公益性告别厅（室）未经市民政部门批准的，由民政部门处以5000元至10000元罚款，并予以取缔。
　　第二十八条　对防碍国家工作人员依法执行公务的，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚，构成犯罪的依法追究其刑事责任。
　　第二十九条　当事人对处罚决定不服的，可依法申请复议或直接向人民法院起诉。当事人不申请复议、不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
　　第三十条　殡仪管理人员和殡仪服务单位工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、索取钱物的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第三十一条　本规定执行中的具体问题由市民政局负责解释。
　　第三十二条　本规定自2001年12月1日起施行。原《沈阳市丧葬事务管理暂行规定》（沈政发[1989]73号）同时废止。