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BT模式禁止论的法律驳斥/周舟

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 12:34:47  浏览:9385   来源:法律资料网
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BT模式禁止论的法律驳斥
作者:周舟

2006年1月4日,建设部、发改委、财政部和中国人民银行共同发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(以下简称《通知》),规定:
政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设,不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件;严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款,同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。
政府投资项目是指使用各类政府投资资金,包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关(包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关,以及工会、共青团、妇联等人民团体)及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目,视同政府投资项目适用本通知,采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。
带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金),由建筑业企业垫款施工。
该《通知》的发布导致了关于BT模式是否遭禁的讨论沸沸扬扬,大多观点认为BT模式究其实质乃是承包商垫资,而垫资在当前中国遭到有关行政主管机关禁止,所以BT模式亦遭到禁止。少数派观点以太平洋建设集团的严介和为首席代表,认为BT模式不属于垫资,何谈遭禁?(太平洋建设集团是BT模式最大的fans,也正是BT使得严介和短期迅速成为胡润排行榜的探花郎)
从2002年刚做BT到现在,前后共负责10多个BT项目的操作模式论证、法律风险分析、合同架构设计与合同起草等工作,我从来没认为BT是不合法的,所以当看到最近很多人所谓的BT遭禁的言论,觉得很是难以理解。怎么会有如此论调呢?
诚然,相对于BOT,BT缺少一个“O”,而且缺少这个“O”也的确使得BT发生了一定程度的“变异”,但这种变异竟然模糊了如此多智慧的双眼,确是始料不及,看来是炼丹炉中烧炼火候不足,尚未练就火眼金睛。
关于BT的合法性以及并未遭禁,我想从以下三个方面予以简单论证:
一、BT与BOT模式本是同根生
BOT与BT横行江湖之基础,在于政府缺乏必要的财政资金投入公共项目建设,所以借助BOT的方式吸引外国资本或者民营资本。BOT与BT二者一样,并不是政府就不用支付,只不过是延期支付,天下没有免费的午餐。BOT与BT只是解决了政府财政资金的一时短缺,都有点类似于分期付款,不过BOT是采用授予外部投资人特许经营权作为分期支付的方式,而BT是采用政府财政资金分期偿还的方式,BOT中政府对外用收费权支付,而BT中政府对外用现金支付,唯支付手段不同尔。因此,BOT与BT可谓是“同根生”。
BT的出现除了政府引资这个因素外,另外一个因素是项目本身所决定的,很多项目都具有公益性,或者政府基于某种考虑,使得项目不具有可经营性,不能“O”,但是政府以及当地经济发展又急迫需要这个项目,所以就只能分期付款了。也正是因为不能“O”,所以对BT项目感兴趣的大多为建筑承包商,一般其他投资人较少,因为BT项目中的纯粹的投资收益相对较低,而且与承包收益是合而为一的,有时难以区分。这也是唯有承包商热衷于BT的缘故,比如参与北京地铁奥运支线项目竞标的绝大多为承包商。
因此可以这么说,BT对于政府而言是分期付款的政府采购,是吸引外部投资,而对于承包商则是融投资带动总承包的新型承包方式,承包商更加关注的是承包合同额与承包利润,而非投资收益。正是政府与承包商双方需要的契合点成就了BT的大放异彩。
《通知》中所谓“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知”,从这个表述我们很容易推断,原本属于政府投资项目不会因为采用BOT形式而改变其政府投资项目的属性。换言之,尽管BOT从形式上似乎是政府无需动用财政资金进行支付,在特许经营期满后转让时无需支付转让价款或仅象征性地支付转让价款,但《通知》认为BOT模式中授予外部投资人特许经营权可以理解为间接使用政府财政资金进行支付,因为特许经营权如果不授予外部投资人,则会为政府带来收益,该收益是属于国家财政资金的一部分。这里BOT与BT的差异仅仅在于,BOT中分期付款期限(特许经营期)更长,支付方式为特许经营权而已。
因此如果《通知》认为采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用,那么BT理所当然的也不应适用。
或者如果仍然不够清晰的话,那我们可以玩个小游戏,做个极端假设,比如地方政府在项目立项阶段要搞BOT,在外部投资人建造完毕运营之前,因为公共利益需要,地方政府决定取消运营收费,使用财政资金买断外部投资人的特许经营权或者给与其相应补偿,那岂不是由BOT而变成了BT,那到底这个BT是否合法呢?而实践中也的确存在很多取消特许经营权的案例,只不过是运营收费一段时间之后,而非刚刚建造完毕,比如北京五环和上海某隧道。试想如果地方政府与外部投资人双方达成默契并充分信任,那岂不是《通知》很容易被规避?那立法目的如何实现?
综上,认为《通知》是对BT模式的禁止实在是妄加猜测,也不符合“法不禁止即可行”的法律理念。
二、建设部确认BT的合法性和未遭禁止
尽管自2006年1月发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》后,建设部对于外界讨论激烈的BT是否遭到禁止没有给出一个明确的答复,但是通过观察以下几个文件(特别是发文时间)我们不难推断出建设部对BT操作模式的认可和推广。
1、1996年6月建设部、国家计委、财政部联合发布的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》,严禁施工单位带资承包工程,建行设单位不得要求承包单位垫资施工。
2、2003年2月建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》,规定鼓励有投融资能力的工程总承包企业,对具备条件的工程项目,根据业主的要求,按照建设—转让(BT)、建设—经营—转让(BOT)、建设—拥有—经营(BOO)、建设—拥有—经营—转让(BOOT)等方式组织实施。
3、2004年10月最高法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,第六条规定:
当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
  当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。
  当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
4、2006年1月建设部、财政部、发改委和中国人民银行共同发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,规定在政府投资项目中严禁施工单位使用带资承包方式承揽政府投资项目。
通过上面这四个文件的发布时间顺序、内容和文件之间的内在逻辑,我们很容易发现建设部是认可BT模式的,而且BT也没有遭到禁止。简要分析如下:
1996年《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》禁止一切工程项目带资承包,其后于2003年《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》就提出鼓励有条件的企业搞BT,从这一点我们可以很清楚的看出BT不属于带资承包,也没有受到《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》的禁止。如果说《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》禁止BT模式,那么其后发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》提出鼓励BT就属于胡说八道了。
2006年1月的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》与1996年6月的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》从内容上并无实质差别,只是禁止带资承包的覆盖范围不同罢了。2004年最高院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对垫资条款约定与垫资利息给与了认可和保护,因此2006年1月重新发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,将禁止垫资的范围缩小到只是在政府投资项目中禁止带资承包,应当说这是因最高院司法解释所做出的一种阵地退守。
三、BT不属于带资承包
根据《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金),由建筑业企业垫款施工。
首先检讨一下上述关于带资承包定义的缺陷:
第一,该定义与现行建筑市场现状脱离,现行建筑市场就是业主市场,承包商无可选择,“要么接受要么离开”,所谓人在江湖漂的身不由己,在这个市场业主是大佬。我相信没有任何一个承包商会手执《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,坚持要业主给预付款,要按月支付进度款。当然,有了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,承包商至少多了一个谈判武器,只是这个武器的杀伤力有限。
第二,带资承包的定义中工程进度款支付的方式仅仅是按月支付,未免太过狭隘。实际工程实践中至少存在着按月进度付款和按形象进度付款两种。而且2004年10月财政部与建设部联发的《建设工程价款结算暂行办法》,其中第十三条规定工程进度款结算方式包括:
1、按月结算与支付。即实行按月支付进度款,竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程,在年终进行工程盘点,办理年度结算。
2、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度,划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。
然后,我们来讨论BT不属于带资承包的问题。
在BT模式下外部投资人既为建设单位,而BT工程由于其公益性或其他因素不宜经营收费,因此目前国内做BT的清一色的是建筑企业,如太平洋建设集团、中建总公司、中铁工、中信国华建设等等。因此BT模式下,建设单位与施工单位两位一体,角色统一,外部投资人作为建设单位既要负责BT项目的融资,还要提供融资所需的相应比例的配套资金,同时要负责BT项目立项、报建、开工等相关前期手续,外部投资人同时作为总承包单位,负责BT项目的设计、采购与施工。当然,外部投资人上述工作内容将根据其与政府签署的BT合同的约定的不同而作相应调整。
根据上述,既然BT模式下,建设单位与施工单位为统一法律主体,因此就不存在《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》中所谓的建设单位未全额支付和建筑企业垫资施工的问题,一个非常简单的逻辑推理。
言而总之,BT模式之所以在基础设施建设中大放异彩是有其经济和制度基础的,认为BT遭到当局主管行政机关的禁止实属妄加猜测。当务之急应讨论的是关于BT的立法空白,比如外部投资人作为建设单位进行BT工程立项、报建等前期手续的主体资格问题、工程总承包的招投标问题、BT工程转让时的税收问题等等(关于BT立法的空白作者将另行撰文),加强BT的研究与立法完善。


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关于审议决定重大事项的暂行规定

贵州省铜仁市人大常委会


铜仁市人民代表大会常务委员会
关于审议决定重大事项的暂行规定

(2000年11月29日市四届人大常委会第二十一次会议通过)

第—条 根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和园地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《贵州省各级人民代表大会常务委员会监督条例》等法律、法规的规定,—为了加快依法治市工作进程, 保证铜仁市人民代表大会常务委员会(以下简称市人大常委会)依法有效地履行决定重大事项的职权,促进我市经济社会发展、民主法制建设和精神文明建设,结合本市实际,特作本规定。
第二条 本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、 民政、 民族、宗教、城市建设、计划生育等工作中带有根本性、全面性及与人民群众的切身利益关系重大的事项,须经市人大常委会审议、决定。
第三条 本行政区域内下列事项须经市人大常委会审议批准或审查同意:
<一>国民经济和社会发展的中、长期规划修订方案;
<二>国民经济和社会发展年度计划的部分变更及主要指标的调整方案;
<三>本级财政预算的部分变更;
<四>本级财政决算;
<五>全市经济和社会发展的重大改革方案;
<六>城市总体规划及其重大变更的方案;
<七>控制人口、保护耕地、保护环境和资源等工作的重大政策措施;
<八>城市改造方案;
<九>本级财政投资在50万元以上,国家投资在200万元以上,招商引资在1000万元以上以及市人大常委会认为需要审议批准的重大生产项目、基础设施建设项目;
<十>市级以上风景名胜区、自然保护区、文物保护区建设的总体规划方案;
<十一>法律、法规规定和市人大常委会或者市人民政府、市人民法院、市人民检察院认为需要审议批准的其它事项。
第四条 本行政区域内下列事项须经市人大常委会审议、决定:
<一>贯彻执行宪法、法律、法规和上级人大及其常委会的决议、决定所采取的重大措施;
<二>涉及民主法制建设、人民代表大会制度建设、维护社会稳定、维护国家和集体利益、保障公民合法权益等方面的重大事项;
<三>根据市委的建议和意见,需要市人大常委会作出决定的事项;
<四>市人民政府、市人民法院和市人民检察院提请审议的重要专题报告;
<五>有关经济体制和涉及人民群众物质文化生活的重大改革方案以及人民群众普遍关心和反映强烈的问题;
<六>同外国、外省的城市和县、市缔结友好关系;
<七>特定问题的调查;
<八>撤销下一级人大及主席团的不适当的决议、决定;
<九>撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;
<十>授予地方荣誉称号;
<十一>确定市级标志物和永久性纪念物、永久性节日、纪念日;
<十二>法律、法规规定和市人大常委会或市人民政府、市人民法院、市人民检察院认为需要审议、决定的其他事项。
第五条 本行政区域内下列事项应向市人大常委会报告:
<一>贯彻执行宪法、法律、法规和全国、省、市人大及其常委会决议、决定的重要情况;
<二>人民群众普遍关心和迫切要求解决的重要问题及对人民群众物质文化生活有较大影响的重大措施;
<三>办理市人大代表议案、建议、批评和意见的情况;
<四>城市规划区内的小区详细规划的制定及变动情况;
<五>本市产业、行业发展规划及结构调整方案;
<六>本市教育、科学技术、可持续发展等方面的重要情况;
<七>市国民经济和社会发展年度计划的重大建设项目实施方案和执行情况及其变更的建设项目;
<八>市重大生产项目、基础设施建设项目的工程进展、工程质量监理以及财务审计情况;
<九>预算外资金年度收支管理情况;
<十>基本养老保险金、失业保险、公费医疗和住房公积金的收支管理情况;
<十一>教育经费、教育基金管理和使用情况;
<十二>土地使用权出让费收支、减免和管理情况;
<十三>本级财政预算执行和其他财政收支的审计工作报告;
<十四>行政监察、审计和统计工作中的重要情况;
<十五>行政区划变更和市人民政府工作部门的设立、撤销或合并方案;
<十六>依法治市决议、决定的实施情况;
<十七>重特大自然灾害和重特大突发事件钓处理情况以及民政优抚方面的重要情况;
<十八>市人民政府作出的决定和发布的命令;
<十九>市人大常委会交办的人大代表或公民重大的反映强烈的、社会关注的案件办理情况;
<二十>法律、法规规定和市人大常委会或市人民政府、市人民法院、市人民检察院认为需要报告的其它事项;
<二十>报告形式以书面报告或到会报告。
第六条 应当向市人大常委会报送备案的主要文件:
<一>以市人民政府名义发布的具有普遍约束力的规定、办法、规划、通告、令、布告、决议、决定等及对其具体应用所作的解释;
<二>市人民法院、市人民检察院制定的规定、办法措施等规范性文件;
<三>各民族乡、镇人大及其主席团作的决议、决定。
第七条 市人民政府、市人民法院、市人民检察院向市人大常委会报告并需经市人大常委会审议的有关重大事项,报告文本应当在常委会会议召开前10日正式报送市人大常委会。
第八条 市人大常委会审议、决定重大事项,按照《铜仁市人民代表大会常务委员会议事规则》进行。
第九条 市人大常委会通过的决议、决定,交由市人民政府、市人民法院、市人民检察院办理的,必须认真办理, 在2个月内将办理情况书面报告市人大常委会。
第十条 市人大常委会闭会期间, 市人大常委会主任会议可以对收到的报告或备案的事项提出处理意见。
第十一条 对市人民政府、市人民法院、市人民检察院违反宪法、法律、法规和本规定的, 市人大常委会应当责令改正,造成严重后果的,要按照程序依法追究有关人员的责任。
第十二条 本规定由铜仁市人大常委会办公室负责解释。
第十三条 本规定自通过之日起施行。

绵阳市人民政府办公室关于印发《绵阳市公共视频图像信息系统管理办法(试行)》的通知

四川省绵阳市人民政府办公室


绵阳市人民政府办公室关于印发《绵阳市公共视频图像信息系统管理办法(试行)》的通知

绵府办发[2009]36号


科技城管委会,各县市区人民政府,各园区管委会,科学城办事处,市级各部门:

《绵阳市公共视频图像信息系统管理办法(试行)》已经市政府第61次常务会议审议通过,现印发你们,请认真遵照执行。

特此通知。

绵阳市人民政府办公室

二〇〇九年五月十四日





绵阳市公共视频图像信息系统管理办法

(试 行)



第一条 为规范我市公共视频图像信息系统的建设和管理,提高社会治安防控能力和城市综合管理水平,保障公共安全,保护公民的合法权益,按照统一规划、资源整合、信息共享的原则,根据有关法律、法规的规定,结合绵阳实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于我市行政区域内公共视频图像信息系统的建设和管理。

由单位、住宅小区等自行建设的,具有对固定区域进行视频图像记录功能的视频图像信息系统也适用本办法的相关规定。

第三条 本办法所称的公共视频图像信息系统,是指利用图像采集设备和其他相关设备对涉及公共安全的区域进行信息记录的视频系统。

第四条 市人民政府和各县市区人民政府信息化主管部门负责统一制定本地区公共视频图像信息系统的规划和建设方案,并负责公共视频图像信息共享平台的建设;公安机关负责公共视频图像信息系统的管理和使用。公共图像信息系统建设单位负责系统的日常维护工作。

交通、林业、水务、环保、电力等部门按照各自职责,负责专业区域内的公共视频图像信息系统的建设、使用和管理工作。建设方案需报本地信息化主管部门备案。

第五条 按照信息共享、合法利用、保守秘密的原则,公共视频图像系统的使用和管理不得泄露国家秘密和商业秘密,不得侵犯个人隐私。所有公共视频图像信息都应接入共享平台,政府部门因工作需要使用公共视频图像信息系统图像信息的,应当向本地政府提出申请,经批准后方可使用。

第六条 政府应当在党政机关、重要的指挥中心、警报发放场所、城市主干道、重要交通路口、桥梁、下穿隧道、穿越城镇的河流汇合处,广场、大型公共文化、体育等公众聚集场所以及其他重点治安防控地段建设公共视频图像信息系统。

下列单位应当在其内部建设视频图像信息系统,并具备连接公共视频图像信息系统的模拟图像输出接口:

(一)广播、电视、电信、邮政、通讯枢纽、大型电子信息中心等重要单位;

(二)机场、高速路口收费站,以及大型停车场、加油站、车站等重要交通设施和国家重点建设工程单位;

(三)国防科技重要产品的研制、生产单位;

(四)金融单位的货币、有价证券、重要票据、贵重物品、帐簿集中存放场所;

(五)大型能源动力设施、水利设施和城市水、电、燃气、热力供应设施;

(六)大型物资储备单位、商贸中心、宾馆饭店和高层商住楼;

(七)博物馆、档案馆、重点文物保护单位;

(八)研制、生产、销售、储存危险物品或者实验、保藏传染性菌种、毒种的单位以及环保监控单位; (九)万吨级以上的油库、大型人防工程和大型化工企业;

(十)娱乐场所的营业场所出入口、主要通道;

(十一)其他列入治安保卫重点的单位。

第七条 住宅小区可以建设视频图像信息系统,并应当具备连接公共视频图像信息系统的模拟图像输出接口。本办法施行前住宅小区已建成的视频图像信息系统,应当具备连接公共视频图像信息系统的模拟图像输出接口。

各单位按照本办法规定自建公共视频图像信息系统,应当符合政府的统一规划和要求,不得采集本单位范围以外的公共区域的图像信息。

第八条 在公共场所设置公共视频图像信息系统的设施、设备,应当设置标识。

第九条 设置广告牌、管线或种植植物时,应当与公共视频图像信息系统设施保持必要的距离,避免对公共视频图像信息系统设施的遮挡。

第十条 各单位、住宅小区自建的视频信息系统涉及公共安全部分应当接入公共祝频图像信息系统,市和县市区公安机关根据道路交通安全管理、消防监督管理、社会治安秩序管理以及处置突发事件等需要,可以接入相关单位的视频图像信息系统,相关单位应当予以配合。任何个人不得自建公共区域的视频信息系统。

第十一条 公共视频图像系统维护部门在接到公安机关通知后,应按照公安机关的时限要求将指定的视频图像信息系统接入公共视频图像信息系统。

第十二条 公共视频图像信息系统维护部门应建立公共视频图像信息系统定期巡检维护制度,确保系统的稳定运行,因维修或其他突发原因需要中断运行的,应及时报告公安机关并立即开展维修工作;如果因公共视频图像信息系统维护部门事先未报告或维护不力而造成重大后果的由该维护部门负责。

第十三条 使用和管理视频图像信息系统必须遵守下列规定:

(一)建立24小时值班监看制度,发现异常情况应当及时向有关部门通报;

(二)建立图像信息使用登记制度,对系统图像信息的录制时间、录制人员、用途和资料去向等事项进行登记;

(三)建立图像信息保密制度;

(四)图像信息应当按照相关规定期限留存备查。

第十四条 任何单位和个人不得有下列行为:

(一)违反本办法第十条规定拒不提供视频图像信息;

(二)擅自复制、传播或买卖公共视频图像信息;

(三)故意隐匿、毁弃、删改留存的公共视频图像信息;

(四)拒绝、阻碍政府部门依法使用公共视频图像信息系统的设施、设备;

(五)擅自移动、占用公共视频图像信息系统设施、设备;

(六)擅自改变公共视频图像信息系统的用途;

(七)无故中断公共视频图像信息系统的正常运行;

(八)其他影响公共视频图像信息系统正常使用的行为。

第十五条 视频图像信息系统的使用单位,应当自系统投入使用之日起30日内,向所在地县市区公安机关备案。

本办法施行前已建成的视频图像信息系统,使用单位应当自本办法施行之日起60日内向所在地县市区公安机关备案。

第十六条 行政机关工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十七条 本办法自2009年6月1日起执行。




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